Exame da OAB: Liberdade provisória

1. INTRODUÇÃO

A liberdade provisória ainda não caiu na prova unificada. Das peças pré-processuais, penso ser a de menor probabilidade para a segunda fase. Digo isso porque, desde que passou a aplicar a prova, a FGV tem optado por peças mais complexas, que comportem teses simultâneas de defesa (apelação, memoriais etc.). No entanto, no VI Exame de Ordem, quando pediu relaxamento da prisão em flagrante, uma das peças mais fáceis da prática penal, a banca demonstrou que pode surpreender os candidatos. Por isso, nenhuma peça pode ser desprezada durante a preparação.

A liberdade provisória é a peça a ser feita quando o enunciado descrever situação em que o cliente foi preso em flagrante, tudo dentro da legalidade – senão, seria relaxamento -, mas ausentes os pressupostos da prisão preventiva. Ou seja, o flagrante não tem vícios, mas não tem motivo para que o criminoso aguarde preso o desfecho da persecução penal. Portanto, o seu objetivo será a demonstração de que as hipóteses do art. 312 do CPPArt. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4o). não estão presentes.

2. COMO IDENTIFICAR A PEÇA

O enunciado descreverá situação em que o cliente foi preso em flagrante, dentro da legalidade, mas ausentes os pressupostos da prisão preventiva (CPP, art. 312). Outra hipótese de fundamentação da peça está no art. 310, parágrafo único, do CPPParágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. : quando o crime for praticado em situação de exclusão da ilicitude. É fácil pensar em um enunciado de cabimento de liberdade provisória:

Na madrugada do dia 11 de agosto de 2017, Francisco ouviu um barulho no quintal de sua casa. Imediatamente, pegou a sua arma de fogo, devidamente registrada, e foi ao local para averiguar o que estaria acontecendo, momento em que foi surpreendido por um homem que havia invadido o imóvel. Assustado, o invasor tentou correr em fuga, atitude erroneamente interpretada por Francisco, que acreditou que o homem o atacaria.  Em movimento reflexo de defesa, Francisco disparou um tiro contra o invasor, que acabou falecendo em virtude do ferimento. Em seguida, policiais militares chegaram ao local do ocorrido, e Francisco foi preso em flagrante pela prática do homicídio. Encaminhado à autoridade policial, foi lavrado auto de prisão em flagrante. Ainda no dia 11, a família de Francisco procura o seu escritório, e você é informado de que ele é conhecido empresário na região, vive há mais de vinte anos no mesmo endereço e jamais se envolveu em qualquer prática criminosa. Como advogado de Francisco, elabore a peça cabível em sua defesa.

Como já havia comentado em outros posts, veja que a identificação da peça é simples. Não foi falado em denúncia, em audiência ou em qualquer outra coisa. O problema é encerrado com a lavratura do APF. Como tese, poderíamos alegar a exclusão da ilicitude, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP, com fundamento nos arts. 25Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. (legítima defesa) e 20, § 1º, do CP § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (erro de tipo). Também é possível falar na ausência dos requisitos da prisão preventiva, com fundamento no art. 312 do CPP, por não existir necessidade de decretação de sua prisão cautelar.

3. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO

Imagine que um funcionário público é preso em flagrante pela prática do peculato (CP, art. 312) Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.. Como juiz, ao receber o APF, você tem duas opções para que ele não volte a praticar o crime durante a persecução penal: afastá-lo do cargo ou decretar a preventiva. Considerando que, em nosso exemplo, o afastamento seria suficiente para que a prática delituosa fosse interrompida, por qual motivo a prisão seria decretada? Pensando nisso, em 2011, o legislador alterou o CPP e incluiu, em um rol (art. 319)Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; IX - monitoração eletrônica., as chamadas medidas cautelares diversas da prisão. Dentre elas, há a suspensão do exercício da função pública (inciso VI). Por isso, se cair liberdade provisória em sua prova, procure, no rol do art. 319, alguma medida cautelar diversa para que seja concedida a liberdade provisória ao seu cliente.

4. FIANÇA

Uma dúvida frequente na elaboração da liberdade provisória diz respeito a pedir ou não a fiança. Não tem segredo! A fiança nada mais é do que uma das medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319, VIII). As hipóteses de vedação à fiança estão nos arts. 323Art. 323. Não será concedida fiança: I - nos crimes de racismo; II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; e 324Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código; II - em caso de prisão civil ou militar; (...) IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). do CPP. Se nenhuma estiver presente, peça a fiança. A respeito do tema, cuidado: inafiançabilidade não tem nada a ver com vedação à liberdade provisória. É possível que o juiz conceda a liberdade ainda que um crime seja inafiançável, desde que não a condicione ao pagamento de fiança.

5. CABIMENTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA

Não há um único crime em que a liberdade provisória seja vedada, embora a legislador, vez ou outra, teime em impor a proibição, como já ocorreu nos crimes hediondos, no tráfico de drogas e no Estatuto do Desarmamento. Seja qual for o delito, se ausentes os requisitos da prisão preventiva, a liberdade provisória deve ser concedida. A análise deve ser sempre feita caso a caso. A respeito dos requisitos da preventiva, sugiro a leitura do art. 313 do CPPArt. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida..

6. COMPETÊNCIA

Como a FGV costuma trazer no enunciado o local dos fatos, preocupe-se, principalmente, com a competência em razão da matéria. Sempre faça a leitura do art. 109 do CFArt. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IV - os crimes políticos e as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, excluídas as contravenções e ressalvada a competência da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral; V - os crimes previstos em tratado ou convenção internacional, quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; (...) VI - os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira; (...) IX - os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar; (...) X - os crimes de ingresso ou permanência irregular de estrangeiro, a execução de carta rogatória, após o "exequatur", e de sentença estrangeira, após a homologação, as causas referentes à nacionalidade, inclusive a respectiva opção, e à naturalização; e veja se o crime não é de competência da Justiça Federal. Fique atento também aos crimes dolosos contra a vida, situação em que a FGV pontuará, sem dúvida alguma, o endereçamento à Vara do Júri. Quanto aos demais delitos (tráfico de drogas, roubo, estupro etc.), exceto se o problema disser que existe vara especializada, enderece a peça à vara criminal genérica. Explico: em muitas comarcas, principalmente nas maiores, é comum a existência de varas especializadas (Vara de Drogas, Vara de Delitos de Trânsito etc.).  No entanto, nas menores, é possível, até mesmo, que exista uma única vara, cível e criminal. Por isso, se o enunciado não mencionar a existência de vara especializada, não invente dados. Tenha em mente que, para a FGV, só existe no mundo o que está no enunciado. A exceção: se for crime doloso contra a vida, enderece à Vara do Júri. Alguns exemplos de endereçamento:

Vara genérica estadual:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da … Vara Criminal da Comarca ….

Vara genérica federal:

Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da … Vara Criminal da Seção Judiciária ….

Vara do júri estadual:

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da … Vara do Júri da Comarca ….

Vara do júri federal:

Excelentíssimo Senhor Juiz Federal da … Vara do Júri da Seção Judiciária ….

Talvez você esteja se perguntando: e o “doutor”? Para a FGV, não é necessário. É claro, se quiser, pode dizer “senhor doutor”. No entanto, em minha opinião, a sonoridade da expressão não é boa. Para a banca, o que importa é que o endereçamento esteja correto. Dizer “senhor” ou “doutor’ é irrelevante. No gabarito da prova passada, é possível perceber o que é realmente pontuado:

7. FUNDAMENTAÇÃO

A liberdade provisória está fundamentada em mais de um dispositivo. Na prova, faça menção ao art. 5º, LXVI, da CFArt. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;; ao art. 310, III, do CPP Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (...) II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão;; e ao art. 321 do CPPArt. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código. .

8. TESES

A peça tem como único objetivo a soltura do cliente em liberdade provisória. Portanto, a tese está restrita à impossibilidade de decretação da prisão preventiva. Os arts. 311Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial. a 314Art. 314. A prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal. do CPP devem servir como norte para convencer o juiz a conceder a liberdade provisória.

9. PEDIDOS

Como é uma peça que não comporta muitas teses, em consequência, não há muito o que pedir. O pedido está restrito à concessão da liberdade provisória e à expedição de alvará de soltura. No futuro, quando estudarmos peças mais complexas, você perceberá o quanto é fácil trabalhar com os pedidos da liberdade provisória, o que me leva a crer que não cairá na segunda fase.

10. MODELO DE PEÇA

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da … Vara do Júri da Comarca …

Observações: cuidado com a competência da Justiça Federal (CF, art. 109). Ademais, jamais invente informações. Se o enunciado trouxer o nome do local dos fatos, faça menção a ele. Caso contrário, não invente, ok? Diga apenas “comarca …”. Além disso, quanto ao “senhor” e ao “doutor”, fica a critério de cada um, mas não é algo exigido pela FGV.

Francisco, nacionalidade …, profissão …, estado civil …, residente e domiciliado no endereço …, na cidade de …, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, por seu advogado, requerer a Liberdade Provisória, com fundamento nos arts. 5º, LXVI, da Constituição Federal, e arts. 310, III, e 321, ambos do CPP, pelas razões a seguir expostas:

Observações: mais uma vez, friso: não invente dados. Se o problema disser que Francisco é brasileiro, diga que ele é brasileiro. Caso contrário, diga “nacionalidade …”. Além disso, os cumprimentos de estilo não são exigidos pela FGV. Por isso, se quiser ser bem direto, não é preciso dizer “vem, respeitosamente” ou coisa do tipo. É algo realmente irrelevante na correção da peça. O juiz imaginário da FGV não ficará magoado. Prometo! Ademais, se quiser saltar linhas entre o endereçamento e a qualificação, mais uma vez, a escolha é sua. Esteticamente, fica legal, mas não vale ponto algum. Por fim, sobre escrever o nome da peça em letras maiúsculas, novamente, não faz a menor diferença. Para ficar bem claro: para a FGV, o que importa é o que está no gabarito. A correção é bem objetiva, sem espaço para interpretações. Por isso, é importante estudar gabaritos das provas passadas, para compreender o que geralmente é pontuado.

I. DOS FATOS

Na madrugada do dia 11 de agosto de 2017, o requerente ouviu um barulho no quintal de sua casa. Imediatamente, pegou a sua arma de fogo, devidamente registrada, e foi ao local para averiguar o que estaria acontecendo, momento em que foi surpreendido por um homem que havia invadido o imóvel. Assustado, o invasor tentou correr em fuga, atitude erroneamente interpretada pelo requerente, que acreditou que o homem o atacaria.  Em movimento reflexo de defesa, ele disparou um tiro contra o invasor, que acabou falecendo em virtude do ferimento. Em seguida, policiais militares chegaram ao local do ocorrido e o prenderam em flagrante pela prática do homicídio. Encaminhado à autoridade policial, foi lavrado auto de prisão em flagrante.

Observações: na segunda fase, um dos maiores problemas é a falta de tempo. No dia, você lembrará do que estou dizendo. O relógio funciona em alta velocidade na hora da prova. A cada piscada, trinta minutos foram perdidos. Por isso, não há tempo a ser perdido nas coisas que não são pontuadas. A descrição dos fatos é uma delas. Limite-se ao resumo do enunciado. Quanto menos tempo gasto no tópico, melhor.

II. DO DIREITO

Portanto, Excelência, está evidente hipótese de legítima defesa (CP, arts. 23, II, e 25), causa de exclusão da ilicitude, ainda que em hipótese de descriminante putativa (CP, art. 20, § 1º), devendo ser concedida a liberdade provisória do requerente, com fundamento no art. 310, parágrafo único, e 314, ambos do CPP.

A pessoa falecida havia invadido a casa do requerente, o que, por si só, já fez com que o requerente assumisse posição defensiva. Ademais, ao fazer movimento brusco, forçou o requerente a lutar por sua vida, levando-o a crer que seria vítima de um ataque injusto.

Ademais, o requerente jamais esteve envolvido em atividade criminosa, tem residência fixa e trabalha, estando evidente que não existe risco à ordem pública ou à instrução criminal (CPP, art. 312), não havendo motivo para a decretação da prisão preventiva. Logo, a liberdade provisória lhe é garantida, com fundamento no art. 5º, LXVI, da CF e art. 321 do CPP.

Observações: a técnica de “encher linguiça” não funciona no Exame de Ordem. O corretor só pontuará o que estiver no gabarito. Em nosso exemplo, o gabarito provavelmente seria o seguinte:

Veja que, no segundo parágrafo, onde descrevo os fatos, nenhum ponto seria obtido. A pontuação está toda concentrada nos demais parágrafos. Por isso, ao elaborar a peça, seja o mais objetivo possível. Concentre os seus esforços naquilo que provavelmente estará no gabarito – com o tempo e muito treino, você começará a ter um feeling do que será pontuado pela FGV. Por fim, economize dinheiro, mas jamais economize fundamentação. É um erro bem comum de quem está se preparando para a segunda fase. Já vi alunos reprovados por medo de mencionar um dispositivo ou uma tese de defesa. Não faça isso! Por mais que uma tese pareça absurda, a FGV pode trazê-la no gabarito (já aconteceu!). Entenda: o corretor fará a comparação entre a sua peça e o gabarito. Logo, quanto mais argumentos jurídicos trazidos, menor a chance de que algo não seja pontuado.

III. DO PEDIDO

Diante do exposto, requer seja concedida a liberdade provisória, com fundamento nos arts. 5º, LXVI, da CF; 310, I, do CPP; 310, parágrafo único, do CPP; 314 do CPP; e 321 do CPP. Ademais, pede a expedição de alvará de soltura.

Observações: pode parecer repetitivo mencionar os dispositivos, novamente, no “do pedido”, mas a FGV costuma pontuar duas vezes os mesmos artigos. Por isso, repita toda a fundamentação. Volto a dizer: não economize fundamentação. Por fim, fique atento: em regra, quem está preso só pode ser solto se expedido alvará de soltura. Logo, é claro que a FGV pontuará o alvará caso caia liberdade provisória.

Pede deferimento.

Comarca …, data ….

Advogado (OAB …).

Observações: jamais invente dados. Não invente cidade ou número de OAB. Só existe no mundo o que está no enunciado.