Informativo: 608 do STJ – Penal
Resumo: A obtenção de lucro fácil e a cobiça constituem elementares dos tipos de concussão e corrupção passiva (arts. 316 Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. e 317 Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. do CP), sendo indevido utilizá-las, para exasperação da pena-base, no momento em que analisados os motivos do crime – circunstância judicial prevista no art. 59 do CPArt. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível..
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Na primeira fase de aplicação da pena, que tem por finalidade fixar a pena-base, o juiz considera as denominadas circunstâncias judiciais (art. 59 do CP): a) culpabilidade do agente (maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta); b) antecedentes do agente (vida pregressa ao crime); c) conduta social do agente (comportamento no ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros); d) personalidade do agente (retrato psíquico do delinquente); e) motivos do crime (o porquê da prática da infração penal); f) circunstâncias do crime (maior ou menor gravidade do crime espelhada pelo modus operandi do agente); g) consequências do crime (efeitos decorrentes da infração penal); h) comportamento da vítima (que, embora não elida a culpa do agente, pode atenuar sua responsabilidade penal).
Essas circunstâncias podem influenciar diretamente no quantum da pena-base, que pode ser elevada até o máximo cominado ao delito. É esta a razão pela qual a reprimenda de todo crime é variável, pois, do contrário, a individualização da pena com fundamento nas circunstâncias judiciais seria impossível.
O juiz deve atentar, todavia, para fundamentar eventual aumento de pena em circunstância que não seja elementar do próprio crime, isto é, que não tenha sido considerada pelo legislador para estabelecer a cominação da pena abstrata. A dupla valoração de circunstâncias é identificada como bis in idem, e vedada, portanto.
Tomemos como exemplo o crime de corrupção passiva, que tem pena variável de dois a doze anos de reclusão.
Se o funcionário público autor do crime tiver maus antecedentes, justifica-se a exasperação da pena-base para que a reprimenda seja adequada e se diferencie daquela imposta a um agente com bons antecedentes; considerar, no entanto, a qualidade de funcionário público para aumentar a pena em virtude da maior culpabilidade é inadequado porque a qualificação especial do autor é elementar da corrupção passiva. É justamente a prática da conduta por um funcionário público que fundamenta a tipificação penal.
É por isso que, ao julgar embargos de divergência no recurso especial 1.196.136/RO (DJe 01/08/2017), o STJ considerou inadmissível aumentar a pena-base dos crimes de corrupção passiva e de concussão por ter o funcionário público agido por cobiça e com a intenção de obter lucro fácil.
Ora, os atos de solicitar e exigir vantagem indevida no exercício da função pública não têm outro propósito senão o de obter lucro fácil. É justamente porque a condição de funcionário público lhe facilita a prática do ato ilegal do qual provém a vantagem que o agente lança mão do cargo para cometer o crime. Trata-se, portanto, de circunstância que fundamenta a tipificação penal.
Para o tribunal, “embora inseridos no Código Penal no Título dos crimes contra a administração pública, tanto a concussão (art. 316, CP) quanto a corrupção passiva (art. 317, CP) possuem várias das características dos crimes contra o patrimônio, com a peculiaridade da qualificação do agente como servidor público. Assim sendo, no exame das circunstâncias judiciais envolvendo a prática desses dois delitos, a jurisprudência desta Corte vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares dos delitos, não podendo, assim, serem utilizadas novamente na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base”.
Isso não quer dizer, no entanto, que circunstâncias elementares do tipo penal jamais sejam consideradas para aumentar a pena. Há situações nas quais, embora se trate de elementares, as circunstâncias do caso concreto se revelam especialmente graves e transcendem as características básicas do tipo. É o caso, por exemplo, do peculato que gera um prejuízo de milhões de reais aos cofres municipais Não obstante o prejuízo à Administração seja inerente ao crime, a vultosa soma justifica a pena maior. Do mesmo modo – como aliás decidiram o STF e o STJ – o crime de concussão cometido por policiais pode ter uma pena maior porque, embora o sujeito ativo deva ser funcionário público, a prática desse crime por agentes de segurança pública, em quem a população deve depositar maior confiança, revela especial gravidade (STF: HC 132.990/PE, j. 16/08/2016; STJ: HC 163.392/SP, DJe 30/03/2015).
