Dentre os delitos tipificados na Lei 10.826/03, há o do art. 16, que pune, no caput, as condutas de possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
O tipo, que contém um elemento normativo – pois só há o crime se o agente atua sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar –, pode ser classificado como norma penal em branco, porque deve-se recorrer ao regulamento da Lei 10.826/03 para que seja possível obter o conceito de arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito.
A regulamentação se dá pelo Decreto 3.665/00. De acordo com seu art. 3º, inciso XVIII, arma de uso restrito é aquela “que só pode ser utilizada pelas Forças Armadas, por algumas instituições de segurança, e por pessoas físicas e jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Exército, de acordo com legislação específica”. E, segundo o inciso LXXX, “a antiga designação ‘de uso proibido’ é dada aos produtos controlados pelo Exército designados como ‘de uso restrito’”. E o art. 16 do DecretoArt. 16. São de uso restrito: I - armas, munições, acessórios e equipamentos iguais ou que possuam alguma característica no que diz respeito aos empregos tático, estratégico e técnico do material bélico usado pelas Forças Armadas nacionais; II - armas, munições, acessórios e equipamentos que, não sendo iguais ou similares ao material bélico usado pelas Forças Armadas nacionais, possuam características que só as tornem aptas para emprego militar ou policial; III - armas de fogo curtas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a (trezentas libras-pé ou quatrocentos e sete Joules e suas munições, como por exemplo, os calibres .357 Magnum, 9 Luger, .38 Super Auto, .40 S&W, .44 SPL, .44 Magnum, .45 Colt e .45 Auto; IV - armas de fogo longas raiadas, cuja munição comum tenha, na saída do cano, energia superior a mil libras-pé ou mil trezentos e cinqüenta e cinco Joules e suas munições, como por exemplo, .22-250, .223 Remington, .243 Winchester, .270 Winchester, 7 Mauser, .30-06, .308 Winchester, 7,62 x 39, .357 Magnum, .375 Winchester e .44 Magnum; V - armas de fogo automáticas de qualquer calibre; VI - armas de fogo de alma lisa de calibre doze ou maior com comprimento de cano menor que vinte e quatro polegadas ou seiscentos e dez milímetros; VII - armas de fogo de alma lisa de calibre superior ao doze e suas munições; VIII - armas de pressão por ação de gás comprimido ou por ação de mola, com calibre superior a seis milímetros, que disparem projéteis de qualquer natureza; IX - armas de fogo dissimuladas, conceituadas como tais os dispositivos com aparência de objetos inofensivos, mas que escondem uma arma, tais como bengalas-pistola, canetas-revólver e semelhantes; X - arma a ar comprimido, simulacro do Fz 7,62mm, M964, FAL; XI - armas e dispositivos que lancem agentes de guerra química ou gás agressivo e suas munições; XII - dispositivos que constituam acessórios de armas e que tenham por objetivo dificultar a localização da arma, como os silenciadores de tiro, os quebra-chamas e outros, que servem para amortecer o estampido ou a chama do tiro e também os que modificam as condições de emprego, tais como os bocais lança-granadas e outros; XIII - munições ou dispositivos com efeitos pirotécnicos, ou dispositivos similares capazes de provocar incêndios ou explosões; XIV - munições com projéteis que contenham elementos químicos agressivos, cujos efeitos sobre a pessoa atingida sejam de aumentar consideravelmente os danos, tais como projéteis explosivos ou venenosos; XV – espadas e espadins utilizados pelas Forças Armadas e Forças Auxiliares; XVI - equipamentos para visão noturna, tais como óculos, periscópios, lunetas, etc; XVII - dispositivos ópticos de pontaria com aumento igual ou maior que seis vezes ou diâmetro da objetiva igual ou maior que trinta e seis milímetros; XVIII - dispositivos de pontaria que empregam luz ou outro meio de marcar o alvo; XIX - blindagens balísticas para munições de uso restrito; XX - equipamentos de proteção balística contra armas de fogo portáteis de uso restrito, tais como coletes, escudos, capacetes, etc; e XXI - veículos blindados de emprego civil ou militar. especifica quais são as armas de uso restrito.
Mas o art. 16 da Lei 10.826/03 contém um parágrafo com condutas equiparadas, mas que, na realidade, não têm – ou não precisam ter – direta relação com aquelas das quais derivam. São elas:
I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato;
II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;
III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar;
IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado;
V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente;
VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo.
Pois bem, a Lei 13.497/17 alterou a Lei 8.072/90 para dispor que o crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito ou proibido passa a ser hediondo. De acordo com a nova redação do art. 1º, parágrafo único, da Lei dos Crimes Hediondos:
“Consideram-se também hediondos o crime de genocídio previsto nos arts. 1o, 2o e 3o da Lei no 2.889, de 1o de outubro de 1956, e o de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no art. 16 da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, todos tentados ou consumados”.
Surge, então, uma dúvida diante da menção genérica ao art. 16: Todas as formas nele tipificadas passam a ser tratadas como hediondas, ou só a forma básica, tipificada no caput?
Se analisarmos as justificativas do projeto de lei, tanto no Senado quanto na Câmara dos Deputados, veremos que a intenção era punir com mais rigor a conduta tipificada no caput. Com efeito, as referências dos parlamentares que advogavam a aprovação do projeto eram todas à crescente violência ligada à posse e ao porte de armamentos por criminosos, que normalmente fazem uso de artefatos com grande poder de fogo, não raro maior do que os de que dispõem as forças policiais, razão pela qual o maior rigor na punição seria um esforço a ser somado no combate a prática tão nefasta. E, se analisarmos as condutas tipificadas no parágrafo único do art. 16, veremos que algumas delas não estão necessariamente ligadas às circunstâncias descritas nas justificativas parlamentares, como ocorre, por exemplo, com os incisos I, IV, V e VI.
De fato, o maior perigo causado pela posse ou pelo porte de uma arma de uso restrito não tem nenhuma relação com o ato de suprimir marca, numeração ou sinal de identificação de arma de fogo, tanto que esta conduta pode ser cometida inclusive sobre armas de uso permitido. Exatamente o mesmo pode ser dito dos demais incisos citados, pois todas as condutas neles tipificadas podem se fundamentar tanto em armas de uso permitido quanto em armas de uso restrito.
Vislumbramos, neste caso, o surgimento de discussão semelhante àquela travada, anos atrás, na doutrina e na jurisprudência a respeito dos crimes de estupro e de atentado violento ao pudor. Na época – antes da Lei 12.015/09 –, a Lei dos Crimes Hediondos elencava essas duas figuras delituosas e fazia referência aos dispositivos legais da seguinte forma: “art. 213 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único”; “art. 214 e sua combinação com o art. 223, caput e parágrafo único”. Tratava-se, como se nota, de redação mais detalhada do que a referência feita agora ao art. 16 do Estatuto do Desarmamento, mas que não impediu o debate sobre se as formas básicas desses delitos deveriam ser também incluídas entre os crimes hediondos. Acabou por prevalecer a tese de que sim, a forma simples do estupro e do atendado violento ao pudor deveria ser considerada hedionda.
No caso da Lei 13.497/17 há mais motivos para o debate, justamente em virtude da referência genérica ao art. 16 do Estatuto do Desarmamento e à frágil relação lógica que se estabelece entre as figuras do caput e algumas das dispostas no parágrafo único.
Parece-nos, todavia, não ser possível limitar a incidência das disposições relativas aos crimes hediondos apenas à conduta do caput do art. 16. O projeto da Lei 13.497/17 tramitou, entre o Senado e a Câmara, por mais de três anos, e foi objeto de extenso debate, tanto que foram diversas as modificações promovidas ao longo do caminho (originalmente, aliás, o projeto contemplava o comércio ilegal e o tráfico internacional de armas de fogo). Fosse para limitar a incidência do maior rigor ao caput, temos de supor que o legislador o teria feito expressamente.
Além disso, limitar a incidência da Lei dos Crimes Hediondos a uma parte do tipo penal criaria uma situação desproporcional.
Ora, ainda que se considere a natureza diversa de algumas das condutas tipificadas no parágrafo único, trata-se de figuras equiparadas ao caput por expressa disposição legal. Se, ao elaborar tipo do art. 16, o legislador utilizou a fórmula “nas mesmas penas incorre”, isso se deu porque as condutas ali elencadas eram consideradas da mesma gravidade das anteriores. É, afinal, o que fundamenta as formas equiparadas nos tipos penais. Ignorar isso e destacar, para os efeitos da hediondez, o caput do parágrafo único seria nada mais do que conferir tratamento diferenciado a figuras penais que o legislador erigiu à categoria de equivalentes.
Diante disso, qualquer conduta do art. 16, caput e parágrafo único, da Lei 10.826/03 passa a atrair os consectários relativos aos crimes hediondos:
a) insuscetibilidade de anistia, graça, indulto e fiança;
b) progressão de regime somente após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o agente for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente;
c) livramento condicional somente após o cumprimento de dois terços da pena, se o agente não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Segundo o entendimento dominante, entende-se por “reincidência específica” a nova prática de qualquer dos crimes tratados na Lei 8.072/90. E o STJ tem decidido que para a caracterização da reincidência específica em crimes hediondos não é necessário que o delito anterior, pressuposto da reincidência, tenha sido cometido sob a vigência da Lei 464/07 (HC 384.492/AL, DJe 05/04/2017).
Há, no mais, ao menos uma crítica a ser feita à Lei 13.497/17: o fato de não ter incluído, tal como constava no projeto original, os crimes de comércio ilegal e de tráfico internacional de armas de fogo. Ora, a posse e o porte ilegais de armas de fogo de uso restrito por criminosos perigosos só se tornam possíveis em virtude da comercialização e da importação também à margem da lei. Tanto uma conduta como outra são a causa do crime tornado hediondo e são inclusive apenadas de forma mais severa pela Lei 10.826/03, que lhes estabelece reclusão de quatro a oito anos frente aos três a seis anos cominados no art. 16. É, portanto, irrazoável deixar de estabelecer as mesmas consequências mais graves às condutas sem as quais o crime tornado hediondo se tornaria, no mínimo, muito mais difícil de ser cometido. A omissão legislativa descumpre não só o princípio da razoabilidade, mas também o princípio da proibição da proteção deficiente.
Outra questão interessante envolvendo a novidade normativa é a solução, a partir de agora, para os casos em que o agente comete o porte ilegal de arma de fogo de uso restrito em concurso com o crime de roubo, por exemplo. Antes, entendia-se que se o uso da arma estivesse inserido no mesmo contexto do crime patrimonial, este absorvia o crime de porte. Agora, no entanto, parece-nos inadequado aplicar o princípio da consunção para que o crime patrimonial absorva o crime hediondo, razão pela qual devem ser aplicadas as regras relativas ao concurso de delitos.
Ressaltamos, por fim, que a nova lei se aplica apenas a crimes cometidos a partir de 27 de outubro de 2017, porque, tratando-se de lex gravior, não pode retroagir para alcançar fatos cometidos antes de sua promulgação.
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