Cometido um crime de menor potencial ofensivo, isto é, cuja pena máxima não seja superior a dois anos, o art. 76 da Lei 9.099/95 permite ao Ministério Público a proposição de transação penal, desde que: a) o agente não tenha sido definitivamente condenado, pela prática de crime, a pena privativa de liberdade; b) nem tenha sido beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela transação penal; c) indiquem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.
A transação penal é medida despenalizadora que evita a deflagração da ação penal por meio do cumprimento de obrigações normalmente correspondentes a penas restritivas de direitos ou multa (note-se que embora a Lei 9.099/95 mencione expressamente que a transação penal envolve a proposta de cumprimento de pena restritiva de direitos, não é esta a melhor denominação, pois que de pena efetivamente não se trata, senão que de medida alternativa). Assim, cometido, por exemplo, um crime de ameaça em situação na qual se admite a transação, é comum que o Ministério Público proponha a prestação de serviços à comunidade, o pagamento de prestação pecuniária a entidade que desenvolve atividades de interesse público ou o pagamento de multa.
Uma vez oferecida a proposta – o que normalmente acontece antes da elaboração da denúncia, mas, na prática, acaba também ocorrendo na própria cota de oferecimento da inicial ou mesmo em momento posterior –, designa-se audiência para que o agente tome ciência de seu conteúdo e se manifeste sobre se concorda ou não em se submeter à medida indicada.
Mas, no interregno entre a proposta e a audiência, é possível ao Ministério Público reconsiderar o ato em razão da mudança de circunstâncias? Sim, sem dúvida, como decidiu o STJ no julgamento do RHC 88.337/RJ (j. 25/05/2018).
No caso, o agente havia sido considerado incurso nas formas básicas dos artigos 129 Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano. e 163Art. 163 - Destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. do Código Penal, cujas penas máximas somadas não ultrapassam dois anos. Ocorre que, após oferecida a transação penal, novas provas aportaram nos autos e o Ministério Público, por intermédio de outro promotor, houve por bem aditar a denúncia para incluir novos tipos penais, o que tornava impossível a manutenção da proposta da medida alternativa.
O agente se insurgiu alegando que, uma vez oferecida a proposta, não poderia ter havido retratação, decorrente, no mais, apenas da mudança do membro do Ministério Público responsável pelo andamento do processo. Alegou ainda que a divergência entre os membros do órgão acusatório deveria ser dirimida por aplicação analógica do art. 28 do CPP Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender..
O STJ, no entanto, afastou por completo a pretensão.
O ministro Reynaldo Soares da Fonseca observou que a reconsideração da proposta de transação penal não decorreu da simples mudança do membro do Ministério Público, mas da inserção de novos elementos probatórios que autorizavam a modificação da imputação inicial. Lembrou o ministro – com razão – que o oferecimento de transação penal não caracteriza preclusão para o ajuizamento da ação penal, cuja denúncia, de resto, pode ser aditada até a prolação da sentença.
Realmente, não faz nenhum sentido atribuir tamanho efeito à simples proposta de transação penal, especialmente se a inclusão de novas provas é capaz de alterar tão significativamente a imputação a ponto de que o crime deixe de ser caracterizado como de menor potencial ofensivo. Pelo raciocínio exposto no recurso, a situação na qual um procedimento investigatório fosse instaurado para apurar uma lesão corporal leve deveria permanecer inalterada, caso oferecida transação penal, ainda que novos elementos de prova demonstrassem a ocorrência de um homicídio tentado. Um verdadeiro absurdo, evidentemente.
Devemos recordar, ademais, que, apesar do movimento para atribuir a qualidade de coisa julgada material à decisão que homologa a proposta e a aceitação da transação penal, a jurisprudência dos tribunais superiores admite que a ação penal seja deflagrada caso o agente não cumpra as medidas (súmula vinculante 35A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitando-se ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.). Ora, se é assim, com muito mais razão deve ser rechaçada a pretensão de obstar a ação penal antes de homologada a transação, e mais ainda se as circunstâncias alteram substancialmente a imputação inicial.
No mais, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca afastou a possibilidade de aplicação do art. 28 do CPP porque, em primeiro lugar, não se tratava de promoção de arquivamento, mas de exercício da ação penal. E, além disso, as disposições do art. 28 se aplicam quando há divergência entre o membro do Ministério Público que promove o arquivamento e o magistrado que discorda da promoção, o que não era o caso.
Diante disso, o recurso foi negado, mantendo-se a imputação que afastou a transação penal.
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