Consiste o descaminho em iludir, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, o pagamento de direito ou imposto devido em face da entrada ou saída da mercadoria não proibida.
Dada a natureza do crime, são comuns as iniciativas para que incida o princípio da insignificância nos casos em que o imposto iludido não ultrapassa determinado valor. No geral, admite-se a insignificância nas situações em que as mercadorias apreendidas são em pequena quantidade, com valores ínfimos e sem destinação comercial. Isto porque, em virtude do baixo valor dos tributos incidentes sobre tais bens, o Fisco não promove a execução de seus créditos, utilizando-se do já conhecido argumento de que a instauração de um processo executivo fiscal, diante de um valor irrelevante a ser recebido, não será compensada no momento do pagamento.
Já tratamos, em outras ocasiões, da divergência que havia entre o STJ e o STF a respeito do limite de valor para que se considerasse penalmente irrelevante o descaminho: enquanto o STF há muito utilizava as Portarias 75/12 e 130/12 do Ministério da Fazenda para estabelecer o limite em vinte mil reais, o STJ se baseava apenas na Lei 10.522/02 para impor o limite de dez mil reais.
Em dezembro de 2017, no entanto, a Terceira Seção do STJ afetou os Recursos Especiais 1.709.029 e 1.688.878, que discutiam a aplicação do princípio da insignificância em crimes de descaminho, para revisar a tese anteriormente adotada. A revisão foi proposta pelo ministro Sebastião Reis Júnior, segundo quem o propósito era o de adequar a jurisprudência do tribunal ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Os recursos foram julgados e a jurisprudência do STJ se adequou à do STF:
“Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00, a teor do disposto no artigo 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda” (Tema 157 dos recursos repetitivos).
Ocorre, porém, que duas decisões do STF, tomadas nos meses de abril e outubro de 2018, sinalizam que o tribunal pode modificar sua postura diante de situações relativas à importação de mercadorias sem o pagamento de impostos.
Com efeito, no julgamento do HC 128.063/PR, em 10/04/2018, o Primeira Turma decidiu – vencida apenas a ministra Rosa Weber – que norma relativa à ação fiscal não tem influência na atuação do Ministério Público na seara penal. Veja-se trecho do voto do ministro Marco Aurélio:
“Há de observar-se o princípio da legalidade estrita. Lei versando executivo fiscal não repercute no campo penal, devendo-se adotar o mesmo entendimento, com maior razão, relativamente a portaria do Ministério da Fazenda. Consoante disposto no artigo 935 do Código Civil, as responsabilidades civil e penal são independentes. Somente ocorre repercussão considerada decisão em processo-crime em que declarada a inexistência do fato ou da autoria.
Afasto a possibilidade de cogitar de atipicidade da conduta ante a insignificância do valor devido. Tenha-se presente que envolveu tributo não recolhido no importe de R$ 14.364,51. Mais do que isso, está-se diante da proteção do erário público, não se podendo adotar postura conducente a levar à sonegação fiscal. A tanto equivale dizer-se que é atípico o ato quando a sonegação, decorrente do descaminho, atinge substancial valor.”
No mesmo sentido foi o voto do ministro Alexandre de Moraes, para quem o altíssimo número de casos de importações irregulares evidencia a inadequação de aplicar o princípio da insignificância com fundamento em norma de execução fiscal, que, inclusive, não veda peremptoriamente a execução abaixo dos limites a que se refere, mas permite que se adote uma estratégia para que se cobrem somente os créditos com maior chance de pagamento:
“Além da argumentação posta por Sua Excelência de que qualquer alteração na questão judicial, no cível, não afeta, nesse aspecto, a questão penal, é importante colocar que a Lei 10.522/2002, quando tratou dessa questão e permitiu – foi ela que permite – a Portaria 75, não renunciou ao direito de executar.
Aqui, é uma estratégia – a meu ver, lamentável; e explico depois por que lamentável – de recuperação dos créditos fiscais, tanto que o art. 1º, § 6º, da própria Portaria 75, de 22 de março de 2012, permite e autoriza que, quando demonstrado o elevado potencial de recuperabilidade do crédito, é possível o ajuizamento. Ou seja, foi uma estruturação estratégica para se cobrar, ou não, aquilo que poderia ter mais chance de recuperabilidade.
Agora, por que, a meu ver, continua crime e, mais do que isso, demonstrou-se uma estratégia errônea da Fazenda Pública? Porque nós – nós enquanto país –, estamos, a partir desse entendimento do Fisco, ampliando verdadeiras quadrilhas de contrabando, que recrutam pessoas sem antecedentes, exatamente para que, não tendo antecedentes e com o valor máximo fixado na Portaria, as pessoas tragam as coisas e, consequentemente, extinguindo-se a punibilidade ou reconhecendo a atipicidade, elas continuam sem antecedentes e continuam a fazer parte desse círculo vicioso do contrabando. Lembrando que, aqui, o crédito de 14.364 é o crédito tributário, não é o valor das mercadorias.
(…)
Então, por essas considerações, por entender que o crime de descaminho não está sujeito às condições procedimentais de natureza administrativa, por entender que a legislação ainda permite, como citado, a cobrança administrativa e, se entender que há possibilidade de recuperação, permite a cobrança judicial, ou seja, não houve aqui uma renúncia do Fisco, entendo que continua sendo crime, independentemente do valor.”
Seguiu a mesma linha o julgamento do HC 149.114/PR em j. 16/10/2018, também da relatoria do ministro Marco Aurélio, que já havia negado medida liminar lançando mão dos mesmos argumentos utilizados na apreciação do habeas corpus anterior. Também neste julgamento, o ministro Alexandre de Moraes se referiu à necessidade de coibição de práticas semelhantes, nas quais são utilizadas “mulas do descaminho”, que, já contando que não serão responsabilizadas, tomam o cuidado de sempre importar mercadorias cujo tributo não ultrapasse o limite estabelecido.
Tendo em vista os argumentos lançados pelos ministros, nota-se nestas decisões a tendência de pura e simplesmente vedar o princípio da insignificância ao menos na grande maioria dos crimes de descaminho, pois se descartou a influência não só das portarias ministeriais sobre cobrança fiscal, mas também de leis relativas à execução fiscal, que não poderiam limitar a ação penal. Assim, somente se inseriria no âmbito da insignificância o não pagamento de tributo de valor realmente baixo, que se adequasse aos mesmos critérios já utilizados em outros crimes para a análise da irrelevância penal.
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