Informativo: 639 do STJ – Direito Penal
Resumo: Não é possível a utilização de condenações anteriores com trânsito em julgado como fundamento para negativar a conduta social.
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O Código Penal, em seu artigo 68, adotou o sistema trifásico (ou Nélson Hungria) para o cálculo da pena privativa de liberdade. A primeira fase consiste na análise das circunstâncias judiciais, a segunda se caracteriza pela incidência de agravantes e atenuantes e a terceira é marcada pela incidência de causas de aumento e de diminuição de pena.
Entre as circunstâncias judiciais da primeira fase temos a conduta social, que nada mais é do que o comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros. É por conta do julgamento que se faz da conduta social na aplicação da pena que o réu costuma arrolar, em sua defesa, as chamadas “testemunhas de beatificação”, assim consideradas aquelas que nada sabem sobre os fatos, mas que têm contato suficiente com o acusado para depor sobre o seu comportamento pretérito.
Nota-se, portanto, que a conduta social não tem relação com ações delituosas, que podem influenciar a aplicação da pena sob outros fundamentos: antecedentes, que também integram as circunstâncias judiciais, e reincidência, agravante genérica. Se o acusado conta, por exemplo, três condenações transitadas em julgado, é possível que o juiz considere duas delas para exasperar a pena pelos maus antecedentes e, caso cumpridos os requisitos, a terceira para os efeitos da reincidência. Mas não é possível que desmembre as duas primeiras condenações para fundamentar o aumento de pena pelos maus antecedentes e pela conduta social reprovável. É neste sentido a decisão do STJ no REsp 1.760.972/MG (j. 08/11/2018).
Segundo a decisão, na redação anterior à reforma de 1984 o Código Penal permitia a confusão entre os conceitos porque tanto os antecedentes criminais quanto os sociais integravam a mesma circunstância judicial. Mas, com a redação atual do art. 59, é impossível atribuir à expressão conduta social um significado relacionado ao passado criminoso do réu:
“A utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para negativar a conduta social era admitida porque os antecedentes judiciais e os antecedentes sociais se confundiam na mesma circunstância, conforme o art. 42 do Código Penal, anterior à reforma de 1984. Essa alteração legislativa, operada pela Lei n. 7.209/1984, especificou os critérios referentes ao autor, desmembrando a conduta social e a personalidade dos antecedentes. Cumpre observar que esse tema possuía jurisprudência pacificada no âmbito da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça, que admitiam a utilização de condenações com trânsito em julgado como fundamento para negativar não só o vetor antecedentes, como também a conduta social e a personalidade. No entanto, após o julgamento do HC n. 366.639/SP (DJe 05/04/2017), a Quinta Turma passou a não admitir a utilização de condenações com trânsito em julgado anteriores para fins de negativação da conduta social. A mudança de orientação adotada pela Quinta Turma deste Tribunal Superior, consoante a compreensão da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, incrementa significado ao disposto no art. 59 do Código Penal, na medida em que torna a conduta social melhor concretizável, com locus específico. Assim, em melhor atenção ao princípio da individualização das penas, as condenações com trânsito em julgado, não utilizadas a título de reincidência, não podem fundamentar a negativação da conduta social, o que significa alteração também da jurisprudência desta Sexta Turma sobre o tema.”
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