1) Compete à justiça estadual processar e julgar os crimes contra a ordem econômica previstos na Lei n. 8.137/1990, salvo se praticados em detrimento do art. 109, IV e VI, da Constituição Federal de 1988.
A competência da Justiça Federal para o julgamento de crimes decorre das situações específicas dispostas na Constituição Federal. Dentre tais situações encontramos, nos incisos IV e VI do art. 109, as infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas e os crimes contra a organização do trabalho e, nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econômico-financeira.
Em razão especialmente do disposto no inciso VI acima mencionado, que trata expressamente dos crimes contra a ordem econômico-financeira, são diversos os casos de conflito de competência envolvendo tanto os crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei 8.137/90 quanto aqueles que compõem a Lei 8.176/91, que envolvem principalmente a adulteração de combustíveis, cuja recorrência é muito grande. A forma como geralmente ocorrem esses delitos (que costumam se estender para mais de um local) e a fiscalização exercida por órgãos da União provocam certo desacordo a respeito do órgão adequado para julgar a ação penal.
O STJ firmou a orientação de que a Constituição impõe à Justiça Federal a competência de julgamento apenas quando atingidos diretamente bens, serviços ou interesse da União (e a fiscalização por órgão federal não é suficiente para atrair o interesse de julgamento) ou quando a lei assim dispuser, como ocorre, por exemplo, nos crimes contra o sistema financeiro (art. 26 da Lei 7.492/86):
“Nesse diapasão, esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que, como as Leis 8.137/90 e 8.176/91, que tratam de crimes contra a ordem econômica, não definiram a competência para o processo e julgamento dos crimes nelas previstos, compete, em regra, à Justiça Estadual o exame de tais feitos.
O eventual deslocamento da competência para o julgamento de tais delitos para a Justiça Federal depende, assim, da demonstração de ofensa direta a bens, serviços ou interesses da União, suas autarquias ou empresas públicas, nos exatos termos do inciso IV do art. 109 da Carta Magna, o que se daria, por exemplo, diante de eventual dano ou ameaça de dano que tivesse o condão de atingir vários Estados da Federação, prejudicar setor econômico estratégico para a economia nacional ou o fornecimento de serviços essenciais.
(…)
Ora, no caso concreto, pelo que se depreende do Auto de Prisão em Flagrante (e-STJ fl. 8), a investigada foi denunciada anonimamente por vender ilegalmente gás GLP em sua residência, local em que os policiais que a flagraram encontraram 25 (vinte e cinco) botijões de GLP P13, dos quais 20 (vinte) estavam vazios e 5 (cinco) cheios.
Mesmo que se saiba que a ilegalidade da conduta se revela na ausência de autorização necessária da Agência Nacional de Petróleo, para realizar distribuição ou revenda de gás natural, como bem pontuou o parecer ministerial, o contexto somente revela a necessidade de atuação fiscalizatória da autarquia federal reguladora, mas não deixa entrever prejuízo a ela causado ou dano que extrapole a localidade.” (CC 152.511/MT, j. 14/06/2017).
*****
“Assim, de acordo com o que se depreende do inciso VI do referido art. 109 da Constituição, os crimes contra a ordem econômica ou contra o sistema financeiro nacional somente serão julgados pela Justiça Federal na hipótese de previsão expressa em lei ordinária. Para os crimes contra o sistema financeiro, esta previsão encontra-se no art. 26 da Lei 7.492/86.
De efeito, esta Corte Superior possui entendimento no sentido de que os crimes contra a ordem econômica, previstos na Lei n.º 8.137/90, são, em regra, de competência da Justiça Estadual, salvo se comprovada a efetiva lesão a bens, interesses ou serviços da União, a teor do art. 109, inciso IV, da Constituição Federal.” (AgRg no HC 269.029/DF, j. 26/11/2013)
2) Aplica-se o princípio da consunção ou da absorção quando o delito de falso ou de estelionato (crime-meio) é praticado única e exclusivamente com a finalidade de sonegar tributo (crime-fim).
É muito comum que os crimes relativos a sonegação tributária sejam cometidos por meio de condutas que, por si, são criminosas por envolverem falsificação material de documentos, falsidade ideológica e diversos tipos de fraude.
Nesses casos, ingressamos no mesmo debate existente sobre a relação entre o falso e o estelionato, isto é, se deve haver imputação em concurso ou se, a depender do caso concreto, podem ser aplicadas as regras do conflito aparente de normas para que a punição se restrinja ao crime-fim. No caso do conflito entre o estelionato e a falsificação, a orientação dominante é de que o crime patrimonial absorve o crime contra a fé pública se a potencialidade lesiva se esgota em um específico ato fraudulento; caso contrário, há concurso de delitos. Não destoa disso a orientação adotada pelo STJ a respeito dos crimes tributários cometidos por meio de falsificações e fraudes. Caso estas últimas sejam cometidas com a única finalidade de sonegação tributária, o crime-fim as deve absorver:
“Este Superior Tribunal entende que, nas hipóteses em que a finalidade do falso é a sonegação fiscal, é aquele considerado como meio de exclusiva supressão do pagamento de tributo, configurando hipótese de absorção do crime meio pelo crime final de sonegação tributária.” (RHC 82.025/SC, j. 11/12/2018)
Esta solução tem especial importância em virtude do disposto na súmula vinculante 24, segundo a qual o crime material contra a ordem tributária não se tipifica até a constituição definitiva do tributo. Se se consideram absorvidos os crimes anteriores à sonegação, nenhum procedimento criminal pode ser iniciado até que o órgão fazendário decida definitivamente sobre o tributo devido, o que não ocorre se a imputação for dos delitos em concurso, pois falsificações e fraudes não passam pelo mesmo procedimento prévio.
3) No contexto da chamada “guerra fiscal” entre os estados federados, não se pode imputar a prática de crime contra a ordem tributária ao contribuinte que não se vale de artifícios fraudulentos com o fim de reduzir ou suprimir o pagamento dos tributos e que recolhe o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS segundo o princípio da não-cumulatividade.
O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é de competência estadual e do Distrito Federal, conforme determina o art. 155, inc. II, da Constituição Federal. Em razão disso, as alíquotas relativas a este tributo são estabelecidas por normas estaduais e distritais, o que pode acarretar a denominada “guerra fiscal”, em que diversas unidades federativas disputam entre si a imposição de alíquotas mais baixas, que servem de incentivo para a instalação de empresas.
O ICMS tem por natureza a não cumulatividade, ou seja, o imposto devido em cada operação é compensado pelo que já foi pago nas operações anteriores. É o que dispõe o art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição Federal:
“§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
I – será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal”
Para que a compensação constitucional possa ter efeito, é permitido que o contribuinte credite a si mesmo o imposto anteriormente cobrado em operações que tenham resultado na entrada de mercadoria no estabelecimento. Assim, se, por exemplo, na operação de responsabilidade do contribuinte “A” o ICMS for de R$ 40.000,00, e na operação anterior envolvendo a mesma mercadoria já tiverem sido pagos R$ 10.000,00, “A” poderá se creditar deste valor e pagar R$ 30.000,00.
Ocorre que a divergência de alíquotas impostas em cada Estado aliada às regras relativas às operações interestaduais de ICMS pode fazer com que determinado contribuinte se credite por operação anterior baseada em alíquota posteriormente contestada pelo Fisco. Isto causa problemas que, não raro, culminam em notitia criminis do órgão fiscal estadual por crédito indevido de ICMS.
O STJ tem adotado a orientação de que a imputação de crime contra a ordem tributária só é possível se demonstrada a utilização de artifícios fraudulentos para “fabricar” créditos indevidos. Tratando-se simplesmente de crédito derivado do princípio da não cumulatividade, ainda que haja alguma irregularidade sob a ótica estritamente fiscal, não há justa causa para a ação penal:
“Assim, constata-se que a recorrente foi acusada de sonegar tributo estadual devido ao Estado de São Paulo, na medida em que teria inserido, em suas escriturações, entre janeiro de 2002 e 6 de dezembro de 2002, créditos de ICMS não reconhecidos por esse ente federativo, no valor de R$ 378.415,52, decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelo Distrito Federal, com base no artigo 3º da Portaria nº 384/2001 do referido ente estatal, Termo de Acordo de Regime Especial – TARE nº 001/2002 – SUREC/SEPF – Processo n. 00040.004880/2001.
Entretanto, como é cediço, o crime previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/1990 exige o elemento subjetivo doloso para a sua configuração, consistente na efetiva vontade de fraudar o fisco, mediante omissão ou declaração falsa às autoridades fazendárias, com o fim de suprimir ou reduzir tributo ou contribuição social.
E, na espécie, ressai dos autos que a paciente efetuou lançamentos exatos de crédito de ICMS, amparado Termo de Acordo de Regime Especial – TARE nº 001/2002 – SUREC/SEPF – Processo n. 00040.004880/2001 e 029/2004 – Processo 040.002.293.2004, do Distrito Federal, vigente ao tempo dos fatos, no contexto da chamada “guerra fiscal” entre o distrito federal e os estados federados, razão pela qual não há falar em dolo de fraudar o fisco.
Com efeito, o lançamento exato de crédito tributário, com fulcro em lei vigente, ainda que questionável a respectiva constitucionalidade, retira o elemento subjetivo doloso, imprescindível para a configuração do ilícito penal em exame. A hipótese dos autos apenas retrata a situação de “guerra fiscal” entre os entes federados, mediante a concessão de benefício fiscal por um ente federativo sem amparo em convênio entre os Estados e o Distrito Federal no âmbito do CONFAZ.
Em conclusão, no contexto da chamada “guerra fiscal”, o creditamento de ICMS realizado pela contribuinte, com base em benefício fiscal previsto em lei vigente, utilizando-se de lançamentos exatos, afasta o dolo necessário para a configuração do ilícito previsto no art. 1º, inciso II, da Lei 8.137/1990, pois, nessa hipótese, não há falar em meio fraudulento para reduzir ou suprimir tributos.” (RHC 65.851/SP, j. 27/06/2017 – grifamos)
4) O processo criminal não é a via adequada para a impugnação de eventuais nulidades ocorridas no procedimento administrativo-fiscal.
Sabe-se que, por força do disposto na súmula vinculante 24, só é possível a instauração de ação penal por crime material contra a ordem tributária após a constituição definitiva do tributo, que decorre de um procedimento administrativo de competência do órgão fazendário. Esse procedimento é normalmente utilizado pelo contribuinte para se defender da autuação tributária e pode resultar no completo afastamento da responsabilidade quando se conclui, por exemplo, que o tributo não é devido ou que não ocorreu a irregularidade apontada pelo Fisco.
Como se trata de um processo administrativo, há um trâmite a ser seguido, e o descumprimento de alguma formalidade sensível pode acarretar nulidade. É o caso, por exemplo, de uma intimação viciada ou não realizada. Caso esta nulidade não seja combatida no próprio procedimento ou em ação própria, não é possível fazê-lo posteriormente, quando já tramita o processo criminal decorrente da infração penal tributária:
“Por outro lado, a possível existência de vícios referentes à ausência de contraditório e ampla defesa, no inquérito administrativo que precedeu e colheu elementos para a propositura da ação penal, deve ser examinada em ação própria. Em caso semelhante, decidiu-se que “o juízo criminal não é sede própria para se proclamarem nulidades em procedimento administrativo-fiscal que, uma vez verificadas, são capazes de fulminar o lançamento tributário em prejuízo da Fazenda Nacional” (AgRg no REsp n. 1.169.532/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 13/6/2013).
Por fim, saliento que o devido processo legal e os postulados da ampla defesa e do contraditório foram cumpridos durante a fase judicial para a apuração do ilícito penal.” (HC 353.601/SP, j. 13/11/2018)
5) Eventuais vícios no procedimento administrativo-fiscal, enquanto não reconhecidos na esfera cível, são irrelevantes para o processo penal em que se apura a ocorrência de crime contra a ordem tributária.
Na esteira da tese anterior, esta conclui que vícios ocorridos no procedimento administrativo mas ainda não reconhecidos em ação judicial própria não impactam a ação penal em trâmite sobre o crime contra a ordem tributária. Mas caso o reconhecimento do vício acarrete a decretação de nulidade que torne ineficaz a constituição definitiva do crédito, haverá efeito direto na ação penal.
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