O caput do art. 33 da Lei 11.343/06 pune condutas relativas ao tráfico de drogas propriamente dito. São condutas que consistem tanto no efetivo comércio quanto em procedimentos anteriores que tenham por fim a traficância (importação, exportação, fabricação, preparação, transporte etc.). O § 1º do mesmo dispositivo pune o tráfico equiparado, que abarca, dentre outras, condutas relativas a matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas.
Com efeito, nas mesmas penas do caput (5 a 15 anos de reclusão, e multa) incorre qualquer pessoa (delito comum) que importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, para a preparação de drogas:
→ matéria-prima: substância principal que se utiliza, ainda que eventualmente, no fabrico da droga;
→ insumo: elemento necessário, não necessariamente indispensável, para produzir a droga;
→ produto químico: substância resultante de uma elaboração química.
Como bem anota Vicente Greco Filho:
“Não há necessidade de que as matérias-primas tenham já de per si os efeitos farmacológicos dos tóxicos a serem produzidos; basta que tenham as condições e qualidades químicas necessárias para, mediante transformação, adição etc., resultarem em entorpecentes ou drogas análogas. São matérias-primas o éter e a acetona, conforme orientação do Supremo Tribunal Federal e consagração da Convenção de Viena de 1988” (Lei de Drogas Anotada – Lei 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 96).
Neste contexto, decidiu o STJ que a posse de cafeína destinada a preparar cocaína para distribuição se subsume ao tipo equiparado do tráfico.
No caso julgado, o agente havia sido condenado em primeira instância após ter sido surpreendido com aproximadamente vinte quilogramas de cafeína, que seriam utilizados para incrementar e adicionar mais volume a cocaína destinada à traficância. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação, contra a qual se insurgiu o agente por meio de habeas corpus impetrado no STJ.
Sustentava-se na ação constitucional a atipicidade da conduta, tendo em vista que a cafeína não está elencada em norma da ANVISA como insumo para a preparação de drogas.
O tribunal, no entanto, refutou a tese sob o argumento de que a norma da ANVISA trata apenas de produtos químicos, ou seja, provenientes de laboratórios. Mas o tipo penal, como vimos, faz menção também a “matéria-prima” e a “insumo”, que podem abarcar qualquer produto utilizado para a preparação de drogas:
“[…] Impende anotar, ademais, que a lista da Anvisa pontuada pela defesa, elenca produtos químicos, ou seja, substâncias provenientes de laboratório utilizados para a síntese e a fabricação de entorpecentes. Termo que não se confunde com os de “matéria-prima” ou de “insumo”, previstos também no parágrafo único do art. 33 da Lei de Drogas, que tratam de quaisquer elementos usados na composição dos entorpecentes. Conforme pontuado em julgado da Sexta Turma, “[…] a expressão ‘matéria-prima’ abrange não só as substâncias destinadas exclusivamente à preparação de drogas, mas também aquelas que, eventualmente, se prestam a esse objetivo” (HC 45.003/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2009, DJe 26/10/2009) […]”.
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