“Nunca o fizemos por falta de dinheiro – pois digam o que disserem sobre inflação, em minha casa sempre reinou uma grande deflação. Só os sonhos inflavam dentro de nós; mas ultimamente, para falar a verdade, até eles andavam murchos. Sonhar cansa, como qualquer outra coisa; e com a velhice nós, os pobres, já que não podemos economizar dinheiro, passamos a economizar ambições”.
Rubem Braga
Uma variante possível da dimensão preventiva podemos encontrar na chamada teoria do desestímulo. No sistema do Torts (Tort Law, da common law, referente à responsabilidade extracontratual entre eles), aceita-se amplamente a noção de que a indenização tem finalidade não apenas reparatória do dano havido, mas igualmente a prevenção de danos futuros. É o que se denomina deterrence – fator de dissuasão de certos atos ilícitos. O desestímulo ao ofensor, inserto na reparação civil, tem caráter exemplar, como forma de evitar atos análogos, socialmente perversos. Pode, portanto, sob o prisma pedagógico, funcionar como poderoso instrumento de concretização, através da jurisprudência, dos valores de solidariedade expressos na Constituição.
No Brasil podemos encontrar, aqui e ali, nas discussões doutrinárias, menções à teoria do desestímulo. Rui Stoco, por exemplo, enfatiza que “os fundamentos básicos que norteiam a fixação do quantum em hipóteses de ofensa moral encontram-se no seu caráter punitivo e compensatório”. Sugere ao juiz, ao arbitrar os danos morais, a observância da teoria do valor do desestímulo, criticando qualquer posicionamento que desconsidere, nessa fixação, as condições econômicas das partes e a culpa do ofensor. De modo semelhante, Jeová Santos destaca que punição do agente deve ser um dos critérios para a quantificação dos danos pelo magistrado, que deve “estipular certa quantia como fator dissuasivo da prática de novos danos”.
A argumentação dos tribunais em favor da função punitiva (no dano moral) tem várias facetas e uma delas é a teoria do desestímulo. Os argumentos não costumam ser muito desenvolvidos, apenas se repete, em essência, que a indenização deve desestimular o ofensor a repetir o ato danoso. O STJ, em 2017, julgando caso de acidente de trânsito causado por falha em mecanismo de segurança do veículo, decidiu ser “clara a necessidade de se arbitrar valor proporcional e estritamente adequado à compensação do prejuízo extrapatrimonial sofrido e ao desestímulo de práticas lesivas” (STJ, REsp 1.656.614). O STJ, porém, costuma frisar que a compensação financeira arbitrada não pode representar enriquecimento sem causa da vítima.
No REsp 210.101, o Min. Carlos Fernando argumentou que “ainda que não muito farta a doutrina pátria no particular, têm-se designado as punitive damages como a teoria do valor do desestímulo, posto que, repita-se, com outras palavras, a informar a indenização, está a intenção punitiva ao causador do dano e de modo que ninguém queira se expor a receber idêntica sanção. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito”.
Bruno Miragem argumenta: “Por outro lado, compreende-se sob a designação da tutela preventiva também a função satisfativa ou exemplar da indenização em casos de danos extrapatrimoniais. Neles, identifica-se na fixação de valores pecuniários significativos em indenizações por danos extrapatrimoniais um elemento de desestímulo a que o mesmo ofensor ou os demais que, porventura, avaliem a oportunidade de cometer a mesma ofensa no futuro ponderem sobre as consequências desse comportamento e deixem de adotá-lo. Trata-se de fundamento para a fixação de indenização, já reconhecido em certas leis especiais, porém utilizado largamente como critério para a fixação do valor da indenização pela jurisprudência nacional”.
Enfim, como dissemos antes, se o século XX foi devotado à reparação de danos, o século atual será consagrado à prevenção.
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