No tema relativo às finalidades da pena, a teoria da prevenção especial positiva se dedica à ressocialização do delinquente, em nome da qual são adotadas, durante a execução, medidas para que o condenado se reinsira gradativamente no meio social e não volte a cometer delitos. O art. 1º da Lei nº 7.210/84 dispõe que um dos objetivos da execução, para além de efetivar as disposições da sentença, é o de “proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.
Dentre as medidas de reinserção, temos a saída temporária, cuja concessão é permitida ao condenado que cumpre pena em regime semiaberto, desde que tenha comportamento adequado, que tenha cumprido ao menos um sexto da pena, se for primário, ou um quarto, se reincidente, e que haja compatibilidade do benefício com os objetivos da pena.
O requisito da compatibilidade da saída com os objetivos da pena é analisado pelo juiz de acordo com o caso concreto, ou seja, consideradas, basicamente, as circunstâncias do crime que levou à condenação e as características pessoais do condenado, aliadas, é claro, ao cenário completo da execução. Mas, em virtude da gravidade excepcional sempre existente em crimes hediondos dos quais resulte a morte de alguém, a Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) inseriu no art. 122 da LEP um óbice à saída temporária nas condenações dessa natureza:
“Não terá direito à saída temporária a que se refere o caput deste artigo o condenado que cumpre pena por praticar crime hediondo com resultado morte”.
Tratando-se de lei que veda um benefício da execução penal, deve ser aplicada em caráter irretroativo, ou seja, para abarcar somente condenados por crimes cometidos após sua entrada em vigor. Por isso, a 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu medida liminar em habeas corpus impetrado contra decisão de primeira instância que havia determinado a aplicação imediata da restrição às execuções penais em andamento:
“[…] 2. Com efeito, resta possível afirmar, em juízo de cognição sumária, que o ato impugnado (cf. fls. 13 e 19), conforme alegado, atenta frontalmente contra direito fundamental previsto na Constituição Federal, na medida em que determina a retroação de lei penal mais gravosa à execução de pena imposta por fato a ela pretérito.
3. Em matéria similar, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal, em precedente paradigmático: “EMENTA: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO: REGIME PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO: PROGRESSÃO. PRECEDENTES. DEFICIÊNCIA DA INSTRUÇÃO DO PEDIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA GARANTIR AO PACIENTE NOVA APRECIAÇÃO DO PEDIDO DE PROGRESSÃO. 1. Deficiência da instrução do pedido por inexistência da comprovação de que, na impetração dirigida ao Superior Tribunal de Justiça, tenha sido requerido o direito de progressão nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal motivo que inviabiliza o conhecimento da presente impetração. 2. No mérito, a Lei n. 11.464/07 – no ponto em que disciplinou a progressão de regime – trouxe critérios mais rígidos do que os anteriormente estabelecidos na Lei de Execução Penal, vigente à época do fato. Não se aplica o cumprimento da pena imposta pelos critérios da Lei n. 11.464/07, o que significaria afronta ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5º, inc. XL, da Constituição da República e art. 2º do Código Penal). 3. Habeas corpus concedido de ofício para garantir ao Paciente que o Juízo das Execuções aprecie novamente o pedido de progressão de regime lá formulado. […]” (HC 2040060-83.2020.8.26.0000, j. 05/03/2020).
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