Segundo notícia publicada no site do PROCON de São Paulo, a instituição tem recebido reclamações de consumidores que, ao utilizar aplicativos para adquirir alimentos com entrega em domicílio, foram vítimas de golpes aplicados pelos entregadores. No momento da entrega dos pedidos, os entregadores informavam sobre a necessidade de um pagamento adicional, feito por meio de cartão em máquinas com visor avariado, o que impossibilitava a conferência do valor debitado. O adicional cobrado era indevido, apenas parte de um ardil que se completava com a máquina viciada para que a vítima não pudesse constatar no mesmo momento o valor da transação. Com isso, houve prejuízos que variaram entre R$ 1.000,00 e R$ 5.000,00.
Resta-nos a dúvida: as condutas noticiadas são típicas do furto mediante fraude ou do estelionato? Antes de responder, vamos recordar as diferenças entre ambos os crimes patrimoniais.
O furto consiste na subtração de um bem alheio. A subtração pode ser praticada das mais diversas formas, dentre as quais se insere o emprego de fraude. Na lição de Damásio de JesusDireito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva. v. 2 (26. ed., 2004), p. 327:
“Trata-se de meio enganoso capaz de iludir a vigilância do ofendido e permitir maior facilidade na subtração do objeto material. Ex.: O sujeito se fantasia de funcionário da companhia telefônica para penetrar na residência da vítima e subtrair-lhe bens. Há furto com fraude no caso dos dois sujeitos que entram num estabelecimento comercial, sendo que, enquanto um distrai o ofendido, o outro lhe subtrai mercadorias”.
O estelionato, por outro lado, é caracterizado pela astúcia, pela esperteza de quem procura despojar a vítima do seu patrimônio fazendo com que ela o entregue espontaneamente, evitando, assim, a necessidade de subtração. Em suma, o agente busca obter a vantagem de maneira sutil, fazendo com que a vítima se envolva completamente na trama fraudulenta.
Diante dessas definições, podemos afirmar que o furto mediante fraude não se confunde com o estelionato porque, na subtração, a fraude visa a diminuir a vigilância da vítima para que ela não perceba que está sendo lesada. O bem é retirado sem que a vítima se dê conta do que acontece, ao passo que, no estelionato, a fraude visa a fazer com que a vítima incida em erro e proporcione espontaneamente a vantagem ao criminoso. A vontade de alterar a posse no furto é unilateral (apenas o agente quer); no estelionato, é bilateral (agente e vítima querem). Ensina a respeito Rogério GrecoCurso de Direito Penal: parte especial. 10ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014. v. 2, p. 42:
“Assim, aquele que, fazendo-se passar por manobrista de uma churrascaria, recebe a chave do automóvel das mãos de seu proprietário a fim de ser estacionado, pratica o crime de estelionato; ao contrário, se o agente, usando as roupas características de um manobrista de determinado estabelecimento comercial, valendo-se desse artifício para poder ter acesso ao quadro de chaves dos automóveis que ali se encontram estacionados, subtrair um dos veículos, deverá ser responsabilizado pelo delito de furto mediante fraude”.
Parece-nos que as condutas relatadas pelo PROCON são típicas subtrações fraudulentas. Embora, à primeira vista, a participação direta das vítimas possa invocar a figura do estelionato, destaca-se o fato de que essas pessoas não sabiam o valor do débito em suas contas. A fraude empregada pelos criminosos consistia, inicialmente, em cobrar um valor adicional que, na realidade, não existia. Em seguida, uma vez que a vítima concordasse em pagar, a segunda parte da fraude consistia em utilizar máquinas cujas características impossibilitavam que os valores debitados fossem conferidos, ou seja, o plano foi elaborado para que, no momento em que efetuado o débito, a vítima não percebesse que, em vez de pagar, por exemplo, R$ 5,00, estava pagando R$ 5.000,00.
A solução seria outra se o criminoso simplesmente inventasse uma cobrança adicional e, uma vez que a vítima acreditasse em sua licitude, o débito ocorresse no valor efetivamente anunciado. Neste caso, sim, estaríamos diante de um estelionato consistente em induzir em erro (a respeito da necessidade de pagar o valor suplementar), com a consequente obtenção de vantagem indevida proporcionada conscientemente pela vítima no exato valor proposto pelo estelionatário.
A tipicidade não se modifica conforme a modalidade de pagamento. Tanto em débito – em que o valor é imediatamente retirado da conta corrente – quanto em crédito – em que o saque é postergado –, temos o crime de furto se no instante em que efetuado o pagamento a vítima não sabe o valor real de que está sendo despojada. O máximo que se pode sustentar, no caso do pagamento por crédito descoberto antes da liberação do dinheiro pela administradora do cartão, é a tentativa de furto, porque, afinal, o criminoso praticou atos executórios da subtração, mas não conseguiu de fato se apoderar do dinheiro.
Em suma, como em diversos outros casos envolvendo o emprego de fraude, a saída para a dúvida sobre a imputação reside na posição da vítima durante a conduta empreendida pelo criminoso: se o plano fraudulento visa a desviar a atenção, a diminuir a vigilância do sujeito passivo para que seja possível atingir seu patrimônio, o caso é de subtração; se a fraude é empregada com o propósito de envolver a vítima em todos os passos do arranjo criminoso, fazendo com que ela, não obstante em falsa percepção da realidade, proporcione conscientemente a vantagem ao agente, o caso é de estelionato.
Para se aprofundar, recomendamos:
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