O critério geral adotado pelo nosso ordenamento penal é o de que a lei penal brasileira vale dentro do território nacional (físico e jurídico), sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional. No entanto, em casos excepcionais, a nossa lei poderá extrapolar os limites do território, alcançando crimes cometidos exclusivamente no estrangeiro, fenômeno denominado extraterritorialidade. O Código Penal, no art. 7º, incs. I e II e § 3º, anuncia quais crimes ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro. Os casos do inciso I são de extraterritorialidade incondicionada, aplicando-se a lei brasileira independentemente de qualquer requisito, ao passo que as situações do item II são de extraterritorialidade condicionada, em que se faz necessário o concurso de condições para que a lei brasileira seja aplicada, e a do § 3º é hipercondicionada, demandando, além do cumprimento das mesmas condições aplicáveis ao inciso II, que não tenha sido pedida ou tenha sido negada a extradição e que tenha havido requisição do Ministro da Justiça.
Cometido um crime no estrangeiro e identificada a extraterritorialidade da lei brasileira, é preciso apontar o órgão jurisdicional competente para julgamento no Brasil.
Imaginemos que André, brasileiro residente nos Estados Unidos, furte um cidadão americano e se evada para o Brasil antes mesmo de que o crime seja comunicado às autoridades daquele país. A lei brasileira alcança este fato, pois se trata de crime praticado por brasileiro e as condições estabelecidas para a extraterritorialidade estão preenchidas: o agente ingressou no Brasil; o furto é crime também nos Estados Unidos e se inclui entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição; e André fugiu antes do início do processo, sem notícia de perdão ou causa extintiva da punibilidade.
Neste caso, de acordo com a orientação adotada pelo STJ, André será processado e julgado no Brasil pela Justiça Estadual, pois não incide nenhuma das hipóteses específicas de competência da Justiça Federal (art. 109, CF/88):
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. INQUÉRITO POLICIAL QUE APURA CRIME DE FURTO PERPETRADO POR BRASILEIRO, CONTRA VÍTIMA BRASILEIRA, AMBOS RESIDENTES NO JAPÃO. ITER CRIMINIS INTEGRALMENTE OCORRIDO NO EXTERIOR. REGRESSO DO AGENTE AO PAÍS. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL. 1. Aplica-se a extraterritorialidade prevista no art. 7.º, inciso II, alínea b, e § 2.º, alínea a, do Código Penal, se o crime foi praticado por brasileiro no estrangeiro e, posteriormente, o agente ingressou em território nacional. 2. Nos termos do art. 88 do Código de Processo Penal, sendo a cidade de São Paulo/SP o último domicílio do indiciado, é patente a competência do Juízo da Capital do Estado de São Paulo. 3. Afasta-se a competência da Justiça Federal, tendo em vista a inexistência de qualquer hipótese prevista no art. 109 da Carta da República, principalmente, porque todo o iter criminis ocorreu no estrangeiro. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito do Departamento de Inquéritos Policiais e Polícia Judiciária de São Paulo” (CC 115.375/SP, j. 26/10/2011).
Há, todavia, situações em que o tribunal considera presente o interesse da União em virtude da negativa de extradição pelo Brasil.
No julgamento do HC 110.733/RJ (j. 24/08/2020), o tribunal invocou precedentes da Terceira Seção e estabeleceu a competência da Justiça Federal para julgar um brasileiro nato autor de homicídio contra sua ex-companheira (também brasileira) na Austrália e cuja extradição é impossível diante da vedação constitucional à entrega de nacionais a países estrangeiros:
“cabe à União, segundo dispõem os arts. 21, I, e 84, VII e VIII, da Carta da República, manter relações com estados estrangeiros e cumprir os tratados firmados, fixando-se a sua responsabilidade na persecutio criminis nas hipóteses de crimes praticados por brasileiros no exterior, na qual haja incidência da norma interna, no caso, o Direito Penal interno e não seja possível a extradição (art. 5º, LI, da CF), como na hipótese vertente.
No plano interno, em decorrência da repercussão das relações da União com estados estrangeiros e o cumprimento dos tratados internacionais firmados, surgem algumas regras de cooperação jurídica internacional, como por exemplo, a competência desta Corte Superior para a homologação de sentenças estrangeiras e para a concessão de exequatur e a competência da Justiça Federal para a execução de rogatórias, a teor dos arts. 105 e 109, X, da CF.
O procedimento de transferência de procedimento criminal deve ser considerado uma forma de cooperação passiva, equiparando-se, dessarte, às rogatórias quanto à atribuição e competência:
[…]
Registre-se, ainda, que o Novo Código de Processo Civil, que trata da questão da cooperação jurídica internacional, em seu art. 34, estabelece a competência do Juiz Federal do lugar em que deva ser executada a medida apreciar pedido de auxílio direto passivo que demande prestação de atividade jurisdicional.
Aplicável, ao caso específico, o Decreto n. 2.010/1996, que incorporou ao ordenamento jurídico brasileiro o Tratado de Extradição entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo da Austrália, o qual estabelece:
[…]
Tem-se a consagração do princípio do direito internacional aut dedere aut indicare ou extraditare vel iudicare, o qual busca evitar a ausência de punição às pessoas que cometem crimes fora do país de sua nacionalidade.
Convém trazer à colação, ainda que, o Juízo da 2ª Vara Criminal – II Tribunal do Júri do Rio de Janeiro informa que houve solicitação de cooperação jurídica internacional onde ambos os países – Brasil e Austrália – formularam pedido de auxílio jurídico mútuos, consoante se observa:
[…]
Dessa forma, repise-se que, a União tem interesse em representar o Brasil em todas as questões que envolvem relações internacionais e cooperação jurídica internacional.
[…]
Assim, compete à Justiça Federal o julgamento da ação penal que versa sobre crime praticado no exterior por brasileiro que reingressa em território nacional, o qual tenha sido transferido para a jurisdição brasileira, pela impossibilidade de extradição, aplicável, assim, o art. 109, IV, da CF”
A decisão contraria precedentes do Supremo Tribunal Federal, que, em casos semelhantes, fixou a competência na Justiça Estadual. Em decisão monocrática no RE 1.175.638/PR (j. 22/11/2018), o ministro Marco Aurélio asseverou que o simples fato de o crime ter sido cometido no exterior (no caso, Paraguai) e de a extradição ter sido negada não atrai a competência da Justiça Federal, atrelada aos estritos limites impostos pela Constituição Federal:
“A aplicabilidade extraterritorial da lei penal pátria surge induvidosa. Trata-se de crime de homicídio, punível no Paraguai, cujo agente, cidadão brasileiro, não está sujeito à extradição.
O Decreto nº 4.975/2004, por si só, não atrai a competência da Justiça Federal vez que a persecução penal não é fundada no acordo de extradição, mas no Código Penal brasileiro. Ainda, o simples fato de o delito ter sido cometido por brasileiro no exterior é neutro para estabelecer a competência da Justiça Federal, porquanto não ofende bens, serviço ou interesse da União. No mais, não se questiona a nacionalidade do réu – artigo 109, incisos III, IV, e X, da Constituição Federal.
Atuando no campo monocrático, devo atentar para os precedentes do Tribunal, com os quais o acórdão recorrido mostra-se divergente. No habeas corpus nº 105.461/SP, de minha relatoria, a primeira Turma assentou a competência do Tribunal do Júri estadual, afastando a incidência da mencionada regra constitucional, cuja interpretação há de ser restritiva.”
A decisão foi contestada por meio de agravo regimental. Em seu voto, o ministro Alexandre de Moraes concluiu que
“em se tratando de cooperação internacional em que o Estado Brasileiro se compromete a promover o julgamento criminal de indivíduo cuja a extradição tenha sido denegada em função de sua nacionalidade, exsurge a competência da justiça federal para o processamento e julgamento da ação penal, conforme preceitua o art. 109, III, da Constituição Federal. Nestes termos, dou provimento ao Agravo Regimental para negar seguimento ao Recurso Extraordinário, e assim, restabelecer o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça”.
Os demais ministros da Primeira Turma, no entanto, seguiram o voto do relator para desprover o recurso:
“Improcede a pretensão do agravante. A aplicabilidade extraterritorial da lei penal pátria surge induvidosa. Trata-se de crime de homicídio, punível no Paraguai, cujo agente, cidadão brasileiro, não está sujeito à extradição.
O Decreto nº 4.975/2004, por si só, não atrai a competência da Justiça Federal uma vez que a persecução penal não é fundada no acordo de extradição, mas no Código Penal brasileiro. Ainda, o simples fato de o delito ter sido cometido por brasileiro no exterior é neutro para estabelecer a competência da Justiça Federal, porquanto deixa de ofender bens, serviço ou interesse da União. No mais, é ausente o questionamento a respeito da nacionalidade do réu – artigo 109, incisos III, IV e X, da Constituição Federal.
A conclusão adotada pelo Superior Tribunal de Justiça contraria o entendimento versado no habeas corpus nº 105.461/SP, de minha relatoria, no qual assentada a competência do Tribunal do Júri estadual, afastando a incidência da mencionada regra constitucional, cuja interpretação há de ser restritiva. Conheço do agravo interno e o desprovejo”.
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