Informativo: 679 do STJ – Direito Penal
Resumo: A ausência de contumácia no não recolhimento do ICMS em operações próprias conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta.
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O art. 2º da Lei 8.137/90 pune, no inciso II, a conduta de deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.
Em fatos envolvendo o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), havia certa controvérsia a respeito do alcance do tipo, que estabelece uma espécie de apropriação indébita tributária: seria aplicável apenas e tão somente ao substituto tributário ou abarcaria também quem destaca o ICMS na nota fiscal, repassa o valor respectivo ao consumidor, mas não o recolhe ao fisco estadual?
O STJ firmou a orientação de que o tipo penal abrange ambas as situações. A expressão descontado se relaciona a tributos diretos em que se verifica a responsabilidade por substituição tributária (o substituto retém o tributo na fonte e não o recolhe). Já a expressão cobrado compreende as relações tributárias relativas a tributos indiretos, ainda que decorrentes de operações próprias, pois o contribuinte de direito retém valor do tributo e o repassa ao adquirente do produto. No caso do ICMS, o valor é sempre suportado pelo consumidor, pois, tanto em substituição tributária quanto em operações próprias, o tributo é repassado na cadeia de produção (HC 399.109/SC, j. 22/08/2018).
No julgamento do recurso interposto contra a decisão acima mencionada, o STF chegou à mesma conclusão e firmou a seguinte tese:
“O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (RHC 163.334/SC, j. 18/12/2019).
Nota-se que a tese firmada pelo tribunal inclui a contumácia como requisito para a tipificação. Com base nisso, ao julgar o AgRg no REsp 1.867.109/SC (j. 25/08/2020), o STJ afastou a punição porque o não recolhimento do tributo havia se limitado a um mês:
“A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico.
Todavia, ainda a propósito da tipicidade no tocante ao delito previsto no inciso II do art. 2.º da Lei n. 8.137/90, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RHC n. 163.334/SC, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, fixou a seguinte tese jurídica: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990”.
No caso dos autos, a conduta típica imputada ao Agravante restringe-se ao não recolhimento do ICMS relativo a 1 (um) mês.
Portanto, nos termos do atual entendimento do Pretório Excelso, inafastável a conclusão de que, conquanto o fato deletério atribuído ao réu, a princípio se subsuma à figura penal antes mencionada, a ausência de contumácia – o débito com o fisco se refere a tão somente 1 (um) mês –, conduz ao reconhecimento da atipicidade da conduta e, por conseguinte, à absolvição do réu”.
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