CERTO
O art. 359-D do CP pune a conduta de ordenar (determinar que se faça) despesa não autorizada por lei (sem que haja previsão orçamentária para tanto). Explica Capez: “De acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, em seu art. 15, Seção I, Capítulo IV, serão consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa ou a assunção de obrigação que não atendam ao disposto nos arts. 16 e 17. Assim, por exemplo, deve a geração de despesa vir acompanhada da ‘declaração do ordenador de despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias’. A falta do preenchimento desse requisito torna a despesa desautorizada nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal” (Curso de Direito Penal – Parte Especial, v. 3, p. 676-677).
Há, porém, de ser ressaltado que não basta o mero desatendimento ao princípio da legalidade para fazer subsumir a conduta à norma em estudo. Indispensável se mostra a lesão ao bem jurídico tutelado. Ensinam Luiz Flávio Gomes e Alice Bianchini: “Pode ocorrer, entretanto, que a despesa, ainda que não autorizada por lei, venha a ser plenamente justificada. A inexistência de autorização constitui, tão somente, indício de irregularidade, havendo necessidade, para se criminalizar a conduta, que se verifique, diretamente, a existência de uma lesão, não justificada, ao bem jurídico. Quando devidamente explicável a despesa, deslegitimada encontra–se a possibilidade de se punir a conduta, ao menos penalmente. O controle a ser exercido pelos órgãos que a LRF designa deve ir além do mero aspecto de legalidade, ‘sempre que necessário, para efetivar o comando da legitimidade e eficiência’” (Crimes de responsabilidade fiscal, p. 50).
