Como se sabe, o STF julga atualmente o recurso extraordinário nº 635.659 (Tema 506), no qual se discute a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei e a consequente descriminalização do porte de drogas para consumo. Para Gilmar Mendes, que apresentou o voto condutor da tese, as sanções descritas no dispositivo passam a ter caráter exclusivamente administrativo, pois a punição criminal “estigmatiza o usuário e compromete medidas de prevenção e redução de danos, bem como gera uma punição desproporcional ao usuário, violando o direito à personalidade”. Os ministros Roberto Barroso, Edson Fachin, Alexandre de Morais e Rosa Weber também consideraram inconstitucional a criminalização, mas limitaram seus votos à maconha, a que se referem os fatos tratados no recurso. Na sequência, o ministro Cristiano Zanin votou contrário a tese porque entende a mera descriminalização contraria a razão de ser da lei, pois contribuirá para agravar problemas de saúde relacionados ao vício. O Julgamento foi interrompido devido a um pedido de vista do Ministro André Mendonça.
Cumpre anotar que o Tribunal Constitucional Argentino (Corte Suprema de Justicia de la Nación) decidiu no dia 25.08.2009 que o tipo penal da posse de droga para consumo próprio é inconstitucional sob os fundamentos de ineficiência como meio de combate às drogas na sociedade, comprovada pelo constante aumento do consumo de droga na Argentina e, em segundo lugar, a violação do art. 19 da Constituição argentina, que declara que ações privadas apenas interessam a Deus e não ao Direito Penal.
A decisão proferida pela Suprema Corte do Brasil parece encontrar seu fundamento na violação ao princípio da alteridade, segundo o qual o direito penal não deve sancionar condutas que resultem em danos exclusivamente ao próprio autor do ato. Embora o escopo do direito penal não se volte à autolesão consciente, no que tange ao porte para consumo de substâncias entorpecentes, especialmente quando se analisam os efeitos devastadores das drogas mais potentes, tais como a condição de dependência e a subsequente subjugação da autonomia da personalidade do indivíduo, percebem-se valores dignos de tutela pelo direito penal. Por esta razão, sustentamos a constitucionalidade da tipificação contida no artigo 28 da Lei 11.343/2006. Passemos à análise.
Cumpre ressaltar, inicialmente, que a conduta tipificada no artigo 28 da Lei de Drogas não incrimina a ingestão/consumo/inoculação de substâncias entorpecentes, motivo pelo qual não se verifica uma criminalização direta da autolesão. Na verdade, os demais elementos verbais empregados no tipo penal evidenciam a intenção do legislador de coibir a disseminação das drogas, substâncias prejudiciais à saúde coletiva e ao adequado convívio social em geral..
Como ensina Vicente Greco Filho, citando a Corte Constitucional Italiana: “(…) a punição do simples porte se insere, como parte no todo, no quadro geral e no ciclo operativo completo, da luta, com meios legais, em todas as frentes, contra o alto poder destrutivo do uso de estupefacientes e contra a difusão de seu contágio que alcançam o nível de manifestações criminosas tais que suscitam, em medida cada vez mais preocupante, a perturbação da ordem. (…) A razão jurídica da punição daquele que adquire, guarda ou traz consigo para uso próprio é o perigo social que sua conduta representa. Mesmo o viciado, quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a saúde pública em perigo, porque é fato decisivo na difusão dos tóxicos. Já vimos ao abordar a psicodinâmica do vício que o toxicômano normalmente acaba traficando, a fim de obter dinheiro para aquisição da droga, além de psicologicamente estar predisposto a levar outros ao vício, para que compartilhem ou de seu paraíso artificial ou de seu inferno”. (Tóxico: Prevenção – Repressão, São Paulo, Editora Saraiva, 11ª ed., 1996, p. 112-113).
Além de ressaltar a danosidade social da conduta em questão, o decisum em análise aborda um ponto de grande relevância: o ciclo operativo completo do tráfico de drogas, termo técnico empregado para elucidar todas as etapas envolvidas na produção, distribuição e consumo de substâncias ilícitas. Este ciclo engloba desde o cultivo e manufatura das drogas até sua comercialização e utilização final.
Ao pleitear a descriminalização do porte de entorpecentes sem considerar que este, muitas vezes, é precedido pela aquisição dessas substâncias, passa-se a punir apenas um elo dessa cadeia, olvidando-se que a comércio de drogas é um ato que envolve dois atores centrais: o vendedor e o comprador. Impor sanções a apenas um dos envolvidos cria uma assimetria econômica e um desequilíbrio no senso de responsabilidade dos envolvidos, o que levanta questionamentos sobre a eficácia do sistema jurídico em lidar de maneira abrangente com o tráfico de drogas.
Isso possibilita o surgimento de uma espécie de “zona cinzenta” de semilegalidade, que poderia ser explorada de forma ainda mais danosa por traficantes e organizações criminosas que se apropriam desse vácuo legal com sérias implicações para a segurança pública e o controle das atividades criminosas. Ademais, a descriminalização da aquisição de drogas pode acarretar um aumento do consumo, uma vez que algumas pessoas podem sentir-se incentivadas a experimentar substâncias ilícitas sem o temor de sanções legais. Tal cenário poderia resultar em um aumento dos problemas de saúde associados ao consumo de drogas e sobrecarregar os sistemas de saúde. Além disso, a comercialização clandestina de drogas também poderia pôr em risco a segurança dos consumidores, visto que a qualidade e pureza das substâncias não seriam regulamentadas.
É ainda imperativo ressaltar que muitos países são signatários de tratados internacionais que proíbem o consumo e a comercialização de drogas ilícitas. Essa diferença de tratamento legal pode dar ensejo ao surgimento do chamado narcoturismo, comum em locais em que a legislação sobre drogas é mais permissiva que em outros, o que incentiva a visita de pessoas de outras localidades em busca de acesso facilitado a substâncias ilícitas. Isso, por sua vez, poderia gerar uma série de desafios para as autoridades locais, desde questões de segurança pública até questões de saúde e bem-estar dos visitantes. Além disso, a adoção de uma descriminalização unilateral, voltada exclusivamente para o consumidor, poderia entrar em conflito com tais acordos, gerando tensões diplomáticas e colocando o Brasil em uma posição delicada no contexto internacional.
Ademais, o controle de constitucionalidade de leis em matéria penal deve levar sempre em conta que a Constituição confere ao legislador amplas margens para proteção de determinados bens, principalmente no tocante aos crimes de perigo, como o descrito no art. 28 da Lei de Drogas. Nessas situações, o legislador incrimina condutas que expõe determinado bem jurídico, notadamente aqueles de conteúdo supraindividual, a perigo indesejado.
Isso significa que a identificação do interesse público e social na tipificação das condutas descritas no art. 28 da Lei é feita a partir da necessidade de restringir riscos relevantes à saúde pública, verdadeiro direito fundamental coletivo, que conforme previsto no art. 196 da Constituição Federal, é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos. É o que, por exemplo, anima o reproche penal àquele que se nega a vacinar-se contra determinada enfermidade e, com sua omissão injustificada, põe em risco a saúde de várias outras pessoas por meio da propagação de germes patogênicos aptos a ensejar uma epidemia.
A constitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas também é aferida diante das sanções ali cominadas, essencialmente despenalizadas e orientativas, o que lhe assegura compatibilidade com o princípio da proporcionalidade. Na verdade, as penas restritivas cominadas ao delito não permitem que o usuário seja arrastado para o ambiente criminoso, o que serve para afastar as alegações de eventuais excessos político-criminais desta incriminação.
Por isso, para nós, semelhantemente ao que ocorreu na Alemanha, não há substrato jurídico para declarar a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei de Drogas. Como se sabe, naquele país, em uma das decisões mais importantes da Corte alemã, no famoso caso Cannabis (BVerfGE 90, 145), o Tribunal confirmou a constitucionalidade da tipificação penal da aquisição e porte para consumo de produtos derivados da planta cannabis sativa. Ao analisar o caso sob o ângulo do princípio da proporcionalidade, a Corte enfatizou que cabe ao legislador uma ampla margem de avaliação quanto à adequação e à necessidade de certa medida para o alcance do fim almejado, o que pressupõe também a discricionariedade para a realização de prognósticos quanto às consequências da medida adotada. E assentou a Corte alemã:
Se o legislador nesse contexto se fixa na interpretação de que a proibição geral de cannabis sancionada criminalmente afastaria um número maior de consumidores em potencial do que a suspensão da previsão de pena e que, portanto, seria mais adequada para a proteção dos bens jurídicos, isto deve ser tolerado constitucionalmente, pois o legislador tem a prerrogativa de avaliação e de decisão na escolha entre diversos caminhos potencialmente apropriados para o alcance do objetivo de uma lei (BVerfGE 90, 145, 1994).
Diante do que restou analisado, não identificamos, de maneira substancial, um fundamento jurídico robusto capaz de fundamentar a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas. É imperativo salientar que, em nossa análise, o dispositivo em questão se alinha de maneira congruente com os princípios constitucionais que balizam a política criminal vigente, conferindo ao Estado a prerrogativa de preservar a ordem pública e a saúde coletiva. Portanto, não obstante as diversas correntes interpretativas que permeiam o tema, concluímos que a manutenção da normativa em apreço se afigura como uma medida consentânea com os imperativos legais e constitucionais que regem a matéria em tela.
