Este artigo é uma breve provocação que busca sintetizar a minha obra Direito Administrativo – Genealogia, transformações e dogmática, recentemente publicada pela Editora JusPodium. Apresenta um breve resumo da minha visão sobre esse ramo tão fascinante da ciência jurídica, com foco especial em sua situação no Brasil. Cada um dos três movimentos representa um dos capítulos da obra.
1º Movimento: o que é o Direito Administrativo?
O ponto de partida para a reflexão que proponho é entender o que é o Direito Administrativo dentro da ciência jurídica. É certo que o Direito Administrativo se constitui como um ramo autônomo da ciência jurídica, porém, não é certo qual o seu elemento definidor. Afinal, qual o objeto de estudo da ciência do Direito Administrativo?
No início, era clara a identificação do Direito Administrativo: o ramo da ciência jurídica que tutela a ação do Estado e protege os cidadãos. Dois elementos principais emergem desta construção, como criatura e criador: ato administrativo e Princípio da Legalidade. São esses elementos que levarão às principais construções teóricas da história, provindas da chamada escola liberal clássica do final do século XIX.
Contudo, na exata medida em que o Estado se expande e começa a atuar para além das fronteiras da autoridade, com a incursão na prestação de atividades essenciais nos campos econômico e social, passam as bem delimitadas fronteiras do Direito Administrativo a se afigurarem um tanto quanto turvadas. Isso porque o caráter da autoridade, fundamental para a identidade e para a autonomia do Direito Administrativo, passa a ser apenas uma das características desse ramo jurídico.
E por que é importante entender o que é o Direito Administrativo? Ao que me parece, entender o que é a ciência do Direito Administrativo é fundamental para que se entenda quais ferramentas existem para a solução de problemas práticos. A ciência nada mais é do que a organização do conhecimento para a solução de problemas práticos. Entender qual é a ciência do Direito Administrativo e como ela deve ser aplicada é a chave para a criação de instrumentos a serem utilizados na solução de problemas práticos.
Como digo na obra citada, há uma enorme diferença entre um médico e um curandeiro. O primeiro aplica conhecimentos da ciência para a solução de problemas reais. O segundo aplica sua intuição e seu voluntarismo. Daí se tem claro que a falta de conhecimento da ciência do Direito Administrativo torna seus aplicadores em curandeiros, que às vezes curam e às vezes matam.
Nesse trilhar, se a ciência do Direito Administrativo é uma parte da ciência jurídica, tem-se que seu objeto é a norma jurídica. Ou seja, como uma ciência jurídica, o que se tem como objeto de estudo é a identificação e a organização das normas que formam esse ramo da ciência. Daí emerge a questão de se entender qual o objeto de regulação dessas normas para que se possa identificar o cerne da ciência do Direito Administrativo.
A ideia de autoridade e os mecanismos de defesa do cidadão, fundamentais para a criação da identidade e da autonomia do Direito Administrativo não são mais elementos suficientes para delimitação desse ramo da ciência jurídica. Outro critério torna-se necessário.
Nesse contexto, analisando a ideia contemporânea de Estado, parece-me eficaz a utilização da ideia de função como elemento fundamental para o desenvolvimento da ciência do Direito Administrativo. E, aqui, o significado de função é algo muito específico: uma finalidade a ser cumprida, determinada pelo ordenamento jurídico. Nesse passo, a ciência do Direito Administrativo é aquele ramo da ciência jurídica que tem como objeto o estudo das normas jurídicas que estabelecem, disciplinam e regulam as funções administrativas, assim entendidas como as finalidades impostas à Administração Pública pelo Direito.
Dessa ideia de ciência do Direito Administrativo decorrem algumas consequências muito importantes, como a inexistência de um regime único da Administração Pública, na medida em muito pluriformes as funções administrativas. O regime da Administração será distinto, na exata mesma medida em que distintas as funções desempenhadas.
No mesmo senso, a divisão público-privado tradicionalmente colocada deixa de ser aplicável, pois a Administração Pública pode, sem qualquer entrave, valer-se de instrumentos de direito privado para a realização de suas atividades, desde que esses instrumentos sejam úteis e consentâneos com o exercício da função.
Portanto, o que marca o Direito Administrativo e, por consequência, a Administração Pública é a obrigatoriedade a perseguição de finalidades públicas, sem a existência de qualquer autonomia da vontade. Há Direito Administrativo, portanto, uma obrigação sempre que houver uma norma jurídica impondo uma finalidade a ser alcançada pela Administração Pública.
2º Movimento: o caos do Direito Administrativo brasileiro
O Direito Administrativo brasileiro é um caso muito interessante de ser estudado. Isso porque suas origens não remetem nem à jurisdição administrativa, como na tradição francófona, nem a normas que regulam a atuação autoritária da Administração Pública, como na tradição do direito de polícia germânico. O Direito Administrativo impõe-se pelo Estado e regula-se pela doutrina, no caso brasileiro.
Para se chegar a essa conclusão, necessária uma breve digressão histórica dividida em quatro períodos.
O primeiro, correspondente ao Império, mostra um Direito Administrativo existente, mas muito incipiente. A falta de uma jurisdição administrativa clara – o Conselho de Estado existia, mas com funções pouco claras –, o baixo nível de atividades estatais estruturadas e a falta de normas jurídicas específicas para regular a Administração Pública tornam o Direito Administrativo ainda muito incipiente no Brasil imperial.
O segundo, correspondente à República Velha (de 1891 a perto de 1930), mostra um Direito Administrativo meio bipartido. Enquanto parte da produção doutrinária segue uma vertente americanófila, especialmente no caso dos serviços de utilidade pública, outra parte tem um direcionamento mais próximo à ciência da Administração, voltando-se, essencialmente, aos aspectos institucionais e orgânicos da Administração Pública.
O terceiro, correspondente ao período que vai de meados da década de 1930 até a Constituição Federal de 1988 pode ser considerado aquele em que o Direito Administrativo brasileiro se consolida e ganha a sua autonomia. E essa consolidação se dá sob forte inspiração francófona e da escola liberal clássica, aproximando ao Direito Administrativo brasileiro ao europeu continental.
Por fim, o quarto corresponde ao período que se inicia com a promulgação da Constituição de 1988 e chega aos dias atuais. Sua principal marca é a proposta de revisões nas construções do período anterior, principalmente no que se refere à colocação dos direitos dos cidadãos em primeiro plano e no desenvolvimento do Direito Administrativo econômico.
Contudo, impossível falar da consolidação da teoria do Direito Administrativo brasileiro sem falar na obra de Celso Antônio Bandeira de Mello. Referido autor, a partir da construção de um regime jurídico-administrativo, calcado nas ideias de supremacia do interesse público e de indisponibilidade do interesse público, consolida uma tendência nacional e apresenta, pela primeira vez, um critério claro de delimitação do Direito Administrativo brasileiro.
Isso porque, como já dito, a falta de uma jurisdição administrativa e de um conjunto normativo claro jamais permitiram ao Direito Administrativo uma identidade clara, o que é resolvido pela ideia de regime jurídico mencionada. A partir de sua construção, tem-se que o Direito Administrativo é delimitado pela existência de um regime jurídico, decorrente dos axiomas da supremacia e da indisponibilidade do interesse público.
A questão, contudo, é que as propostas teóricas do autor apresentam diversos pontos de fragilidade. Em primeiro lugar, é construído como uma forma de definição de um conjunto normativo, quando, na realidade, deveria ser uma consequência de um conjunto normativo. Em segundo lugar, parte de axiomas com enorme valor jurídico, mas não respaldados pelo sistema jurídico. Esse elemento afrouxa a vinculação da Administração a normas jurídicas, em função de valores que não foram contemplados pelo sistema jurídico de forma expressa. E, por fim, por partir do pressuposto de que é possível identificar um interesse público, capaz de servir como gatilho de aplicação do suposto regime jurídico.
Trata-se de uma teoria fortemente influenciada pela doutrina liberal clássica (haja vista o valor dado para as ideias de regime jurídico, de legalidade e de separação entre público e privado), porém dela muito distinta. Ao invés de criar mecanismos de proteção dos cidadãos, a teoria da supremacia do interesse público acaba sendo um elemento de justificação e legitimação de uma posição de superioridade da Administração Pública.
Por fim, ainda emerge da teoria predominante no Brasil, proposta por Celso Antônio Bandeira de Mello, uma erosão da ideia de legalidade. Conforme se depreende das propostas apresentadas pelo autor e pelos que seguem suas formulações, valeria uma ideia de legalidade estritíssima, em que a Administração Pública somente pode realizar o que a lei expressamente autoriza.
Todavia, o valor dado à ideia de interesse público e a inexistência de uma disciplina clara desse conceito na lei esvaziam o conteúdo da legalidade. A vinculação da Administração Pública passa a ser ao interesse público e não à lei. Ao mesmo tempo, o conceito jusnaturalista de interesse público apresentado pelo autor (interesse público é aquele de cada cidadão como integrante de uma coletividade) faz com que haja uma enorme contradição no Direito Administrativo brasileiro: legalidade estrita baseada no direito natural.
3º Movimento: como organizar o caos do Direito Administrativo brasileiro?
Muito bem. Há várias falhas no Direito Administrativo brasileiro. É uma ciência jurídica construída a lattere do sistema normativo, a partir de um conjunto de axiomas não contemplados pelas normas vigentes. Ademais, há diversos conceitos forjados para uma outra realidade de Estado para um outro modelo de sociedade. É fundamental atualizar o Direito Administrativo para o modelo de Estado contemporâneo. Nesse passo, fundamental rever as ideias de regime jurídico, legalidade e separação entre público e privado, que levam a enormes distorções no Brasil.
Ainda, fundamental que o Direito Administrativo seja capaz de endereçar o conflito entre técnica e política, que se encontra no cerne do Estado contemporâneo. As fórmulas tradicionais aplicáveis no Brasil consideram uma aplicação automática e puramente subsuntiva da lei, desconsiderando os elementos políticos por trás das decisões. A revisão do Direito Administrativo demanda uma fórmula que determine os espaços que podem ser influenciados pela política e os espaços que devem ser reservados à técnica.
Por fim, a forma de atuação do Estado em relação à lei também deve ser repensada. Conforme mencionado, ainda reina no Brasil uma ideia vazia de legalidade estrita, descumprida em função de sua própria construção. Contudo, os comandos normativos não mais resultam em fórmulas como proibido/permitido. São até mais comuns normas que impõem metas e criam arranjos, típicos de um contexto de construção de políticas públicas.
Feitas essas considerações, fundamentais 4 revisões da dogmática do Direito Administrativo brasileiro. Isso porque a dogmática é a ponte entre a teoria e a prática. Tendo-se claro que a teoria é o estudo e a organização das funções administrativas, essencial entender a dogmática dos elementos que permitirão a realização dessa premissa teórica.
Para tanto, os elementos da dogmática que devem ser relidos parecem-me ser fontes, legalidade, discricionariedade e interesse público. Isso porque esses elementos da dogmática são instrumentais para a aplicação das normas que disciplinam e regulam as funções administrativas.
As fontes são um elemento fundamental porque circunscrevem quais normas que fazem parte do ordenamento jurídico. Da mesma forma, fundamental que sejam estruturadas, organizadas e articuladas acerca de como devem ser aplicadas e como se deve delas extrair efeitos. A ideia de lei como elemento exclusivo do ordenamento administrativo está há muito superada, especialmente diante da constitucionalização do Direito que se passou desde a segunda metade do século passado. Portanto, fundamental entender quais as fontes e como devem ser articuladas e aplicadas.
Como uma decorrência do estabelecimento da constituição dogmática das fontes do Direito Administrativo, essencial que se analise o que significa o Princípio da Legalidade nos dias atuais. Com a perda da exclusividade da lei como fonte do Direto Administrativo (se é que em algum dia houve essa exclusividade), é mandatório que se entenda quais arranjos traduzem a legalidade da Administração Pública no ordenamento contemporâneo. Nessa esteira, parece claro que a legalidade torna-se um método, ao invés de um imperativo descritivo da ação administrativa. A legalidade é a estrutura da disciplina normativa das funções administrativas, de forma essencialmente ampliada, poliforme e variável.
A partir dessa concepção, admitir que o Direito Administrativo se aplica a partir influxo de um complexo arranjo normativo, fundamental entender que a dicotomia vinculação/discricionariedade também se modifica. Isso porque os comandos normativos que se aplicam à Administração Pública não correspondem a sim ou não ou a atos previamente definidos. Há, constantemente, espaços decisórios relegados à Administração Pública para definição de sua forma de ação, o que demanda uma completa reconfiguração em relação às fórmulas costumeiramente apresentadas.
Por fim, a ideia de interesse público deve ser reconfigurada. De elemento de amálgama de um Direito Administrativo moribundo, a ideia de interesse público deve ser reconduzida ou a um conceito jurídico indeterminado constantemente utilizado pelo ordenamento, ou a um elemento normativo de configuração principiológica, admitindo modulações e ponderações. Ademais, sempre necessário ter-se claro que não há um interesse público, mas diversos interesses públicos.
Dentro desse cenário, é preciso reconfigurar o Direito Administrativo brasileiro para que seja um instrumento da ação eficaz e efetiva do Estado. Atualmente, na forma como a teoria dominante brasileira se encontra construída e difundida, torna-se muito difícil que se encontre sua prestabilidade para resolver problemas práticos. A função da ciência, que é fornecer ferramentas para a solução de problemas reais, não se consubstancia no caso do Direito Administrativo brasileiro, eis que a construção científica brasileira entrega ferramentas erradas. Há uma teoria equivocada, que deforma a dogmática e inviabiliza a prática. Seguimos com o curandeiro no lugar do médico.
Qual a solução? Reorganizar a teoria, rever a dogmática e ter uma prática coerente. E isso demanda que se entenda que o Direito Administrativo é uma ciência jurídica e que, portanto, deve se construir sobre normas jurídicas. Essas normas disciplinam funções, que são multifacetadas e poliformes, de forma reticular e necessariamente plural e articulada. A partir daí, deve se reconstruir a dogmática. Quando se conseguir repensar o Direito Administrativo dessa forma, será possível pensar em uma prática mais funcional e condizente com os problemas a serem resolvidos na realidade.
