Em um Estado democrático, o direito penal tem por função proteger os bens jurídicos mais relevantes do indivíduo para que ele possa desenvolver-se[1], garantindo ao indivíduo uma vida em comunidade pacífica e livre[2].
A correta identificação do bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora é questão de suma importância para uma precisa compreensão do crime e dos seus limites.
No âmbito do direito penal contemporâneo dos Estados democráticos, o bem jurídico possui diversas funções[3], tais como: a) fundamentadora (uma vez que o crime é concebido como uma lesão ou um perigo de lesão ou bem jurídico); b) sistemática (organiza as infrações penais); c) exegética (revelando o sentido, o alcance e o âmbito de incidência da norma penal incriminadora); d) garantia (delimitando o conteúdo do que pode ser criminalizado pelo Estado); e) processual (definição de competência)[4].
Contudo, à luz do princípio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria), segundo o qual não existe crime sem ofensa a um bem jurídico, para poder ser tutelado pelo Estado, é imprescindível que o bem jurídico possa ser suscetível de ofensa, ou seja, juridicamente afetado, lesionado ou colocado em perigo. Nessa linha, cumpre ressaltar que, quanto mais amplo o bem jurídico, menor é a possibilidade de individualizar uma ofensa de forma concreta e, por corolário lógico, o bem jurídico vai perdendo sua legitimação democrática.
Ademais, a definição do bem jurídico, bem como a criação de novos bens jurídico-penais, merecem cuidados especiais. Como é cediço, a teoria do bem jurídico foi erigida com o objetivo de limitar o ius puniendi[5].
Assim, tendo em vista a relevância do bem jurídico para a dogmática penal e do regime democrático, compete ao legislador individualizar com precisão o bem jurídico tutelado e ao intérprete ter sobriedade na identificação desse bem contido no tipo legal.
Com relação ao bem jurídico tutelado pelo crime de lavagem de dinheiro, existe intensa controvérsia doutrinária, formando-se quatro grandes correntes, quais sejam:
1) bem jurídico do crime antecedente;
2) administração da justiça;
3) ordem econômica;
4) pluriofensividade.
De forma precípua, cumpre registrar que, no caso brasileiro, o legislador não indicou na legislação qual seria o bem jurídico tutelado, como fez, por exemplo, no Código Penal, em que os títulos e capítulos indicam o bem jurídico tutelado.
Quando de seu nascimento, o crime de lavagem estava umbilicalmente ligado ao delito antecedente. Nessa senda, parte da doutrina compreendeu que o crime de lavagem de dinheiro seria um crime acessório com a função de aumentar a repressão estatal aos crimes produtores – por corolário lógico, o bem jurídico tutelado pela lavagem seria o mesmo do delito antecedente[6].
Primeiramente, Bottini e Badaró[7] apontam que a afetação do mesmo bem jurídico, tanto pelo crime antecedente, quanto pelo delito lavagem de dinheiro, configuraria bis in idem. Outra questão relevante é a confusão quanto à compreensão da ontologia do crime de lavagem de dinheiro, que leva a raciocínios posteriores equivocados. Nessa esteira de intelecção, o crime de lavagem de dinheiro não incrimina a mera fruição do bem sujo, mas o mascaramento do bem sujo em limpo.
A simples fruição ou ocultação[8] para usufruto posterior do bem sujo, sem buscar emprestar-lhe aparência de licitude, não configura lavagem de dinheiro. Assim, o crime de lavagem de dinheiro tem por objetivo penalizar a dissimulação da origem ilícita de ativos, ou seja, busca combater a conduta do agente que dissimula a origem dos bens sujos, conferindo-lhes aparência de licitude. Constata-se, dessa forma, que o bem jurídico tutelado pela lavagem não guarda relação com o delito prévio.
Existem, ainda, aqueles que defendem que o bem jurídico tutelado pelo crime de lavagem de dinheiro seria a ordem econômica, seja em razão de afetar a livre concorrência, a confiança ou a transparência do sistema[9]. Ocorre que, o ato de fruição de um ativo sujo que se valha dos mecanismos do sistema econômico e financeiro, por mais que também afete a credibilidade e transparência do sistema, não configura lavagem. Ademais, na hipótese em que o agente rouba um banco e, com os valores do roubo, compra um barco, por meio de laranja, terá praticado lavagem de dinheiro, ainda que não haja perturbado a livre concorrência. Assim, a lesão à ordem econômica com relação ao crime de lavagem de dinheiro é contingente, podendo ou não ocorrer.
Outra parte da doutrina entende que o bem jurídico violado seriam vários, em razão de diversos interesses serem afetados com a prática da lavagem de dinheiro, como, por exemplo, a administração da justiça e a ordem econômica. A crítica que se faz a essa posição é que ela enfraquece a força dogmática da definição do bem jurídico, esvazia o conteúdo teleológico da norma e desorienta a aplicação da lei[10]. Assim, a teoria do bem jurídico é esvaziada e, em vez de ser um fator limitador do ius puniendi, passa a ser um instrumento para a expansão e hipertrofia punitivista.
Não se ignora que a conduta de lavagem de dinheiro pode afetar diversos interesses, como ocorre com diversos outros crimes, como, por exemplo, o homicídio, que, a depender do caso concreto, além da vida, pode afetar a honra (pessoa assassinada de maneira aviltante), a segurança pública (homicídio praticado mediante disparo de arma de fogo; deslocamento de equipe policial para o lugar do crime, prejudicando a cobertura da área e o atendimento de outras ocorrências), sistema de saúde (vítima é conduzida ao hospital ocupando leito e serviço médico) etc. Nessa linha de intelecção, esvaziar-se-ia a teoria do bem jurídico, uma vez que quase todos os crimes seriam pluriofensivos.
Desta feita, a identificação do bem jurídico tutelado busca perscrutar não apenas quais os possíveis interesses que são afetados com a prática criminosa, mas o que aquele crime busca tutelar direta e fundamentalmente. Assim, por mais que a ação homicida possa afetar diversos interesses relevantes, é a vida da pessoa que o crime de homicídio busca tutelar direta e fundamentalmente. Do mesmo modo, por mais que a ação de lavagem possa afetar diversos interesses relevantes, o que o crime de lavagem busca tutelar, direta e fundamentalmente?
No exame da ontologia e do tipo legal previsto no artigo 1º da Lei nº 9.613/98, constata-se que o bem jurídico tutelado pela norma é a administração da justiça.
Primeiramente, verifica-se que, como o próprio nome já indica, a lavagem de dinheiro é a conduta do ilusionista que busca conferir ao ativo sujo aparência de limpo. Na sua essência, a lavagem de dinheiro é composta por um binômio: a) ativo sujo; b) conduta realizada para conferir aparência de licitude (lavagem). Destarte, a lavagem de dinheiro busca reprimir o truque, o ilusionismo, o mascaramento de ativos sujos em limpos.
Assim, ao operar o ilusionismo, o agente obstaculiza o rastreamento, a investigação e a persecução penal do crime antecedente e dos seus frutos, violando a administração da justiça. Nessa esteira de intelecção, o legislador brasileiro conceituou a lavagem de dinheiro como a conduta de “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente de infração penal”.
O próprio tipo já indica o foco concedido pelo legislador com relação ao delito. Destarte, após a leitura de seu texto, verifica-se que o legislador não direciona sua atenção nem faz referência clara e precisa à ordem econômica. Ademais, a afetação da ordem econômica pela prática da lavagem é contingente, podendo ou não ocorrer.
Por seu turno, uma vez que o delito de lavagem não incrimina a mera fruição dos bens obtidos com o crime antecedente, mas, sim, o truque de emprestar roupagem lícita para um ativo ilícito, o bem jurídico tutelado pela lavagem não guarda relação com o delito prévio. Insista-se, a lavagem incrimina a conduta daquele que recicla o ativo ilícito, não o mero uso do produto ou proveito do crime.
Com essa posição, é possível consolidar e fortalecer a teoria do bem jurídico, pois, tendo a administração da justiça como bem jurídico tutelado, consegue-se, inclusive, orientar a interpretação do tipo e delimitar sua hipótese de incidência. Nesse sentido, o crime de lavagem de dinheiro apenas ocorrerá nos casos em que a utilização do ativo for acompanhada da intenção especial de conceder aparência de licitude ao ativo ilícito (mascaramento dos bens)[11].
REFERÊNCIAS
BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012.
CALLEGARI, André Luís; LINHARES, Raul Marques. Lavagem de Dinheiro (com jurisprudência do STF e do STJ). 2. ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2023.
ROXIN, Claus. El nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania. Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Espanha, n.4, p. 5, 2012. Disponível em: https://indret.com/el-nuevo-desarrollo-de-la-dogmatica-juridico-penal-en-alemania/. Acesso em 04 de fev. de 2025.
TAVAREZ, Juarez; MARTINS, Antonio. Lavagem de capitais: fundamentos e controvérsias. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020.
[1] BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 227”.
[2] ROXIN, Claus. El nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania. Indret: Revista para el Análisis del Derecho, Espanha, n.4, p. 5, 2012. Disponível em: https://indret.com/el-nuevo-desarrollo-de-la-dogmatica-juridico-penal-en-alemania/. Acesso em 04 de fev. de 2025: “la función del Derecho penal reside en asegurar a los ciudadanos una vida en común pacífica y libre, bajo la salvaguarda de todos los derechos humanos reconocidos internacionalmente […]”
[3] BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 236-238.
[4] BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 237.
[5] BIANCHINI, Alice; MOLINA, Antonio García-Pablos de; GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2. ed. ver., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009. P. 244.
[6] TAVAREZ, Juarez; MARTINS, Antonio. Lavagem de capitais: fundamentos e controvérsias. São Paulo: Tirant lo Blanch, 2020. P. 66.
[7] BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. P. 50: Se o bem jurídico protegido pela norma da lavagem de dinheiro é o mesmo lesionado do delito antecedente, a punição do segundo crime estará fundada na afetação do mesmo bem jurídico, a caracterizar um bis in idem”.
[8] BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. P. 60: “A mera ocultação para usufruto posterior, sem intenção de branqueamento, continuará caracterizada como favorecimento (art. 349 do CP) ou será atípica, quando praticada pelo agente do crime anterior, mas não configurará lavagem de dinheiro”.
[9] CALLEGARI, André Luís; LINHARES, Raul Marques. Lavagem de Dinheiro (com jurisprudência do STF e do STJ). 2. ed. Rio de Janeiro: Marcial Pons, 2023. P. 92-96.
[10] BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. P. 61.
[11] BOTTINI, Pierpaolo Cruz; BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com alterações da Lei 12.683/2012.São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. P. 59: “é possível uma interpretação teleológica orientada pela proteção à administração da Justiça. Nessa linha, a norma está aplicável apenas aos casos em que o uso do bem estiver acompanhado de uma intenção especial de mascaramento dos bens. Este elemento a mais que justifica a interpretação restritiva do tipo penal em questão advém justamente da caracterização da administração da Justiça como bem jurídico protegido pela norma penal. Fosse a ordem econômica o bem tutelado, não seria possível a defesa da existência desse elemento subjetivo especial implícito no tipo penal em questão.”
