Informativo: 617 do STJ – Processo Penal
Resumo: Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário – a vítima – foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa.
Comentários:
Além da limitação à prova quanto ao estado das pessoas (art. 155, parágrafo únicoParágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil.), também não são admitidas as provas obtidas por meios ilícitos, consoante expressa vedação contida na Constituição da República (art. 5º, inc. LVILVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;), cuja aplicação prática, irradiando seus efeitos, acarretou sensível alteração na apreciação do tema, a exigir especial atenção. Preciosa, nesse aspecto, a observação de Grinover, Scarance e Magalhães As nulidades no processo penal, RT: São Paulo, 1995, p. 115: “a prova é ilegal toda vez que sua obtenção caracterize violação de normas legais ou de princípios gerais do ordenamento, de natureza processual ou material. Quando a proibição for colocada por uma lei processual, a prova será ilegítima (ou ilegitimamente produzida); quando, pelo contrário, a proibição for de natureza material, a prova será ilicitamente obtida”. Poder-se-ia tomar, assim, a prova ilegal como gênero, das quais são espécies a prova ilegítima (que atenta contra norma processual) e a prova ilícita (que viola princípio constitucional).
Com base nesse conceito, já decidiu a Quinta Turma do STJ que quando não houver consentimento do investigado ou autorização judicial, são consideradas ilícitas as provas obtidas pela polícia por meio de conversas realizadas entre ele e outras pessoas pelo sistema de viva-voz de telefones:
“O relato dos autos demonstra que a abordagem feita pelos milicianos foi obtida de forma involuntária e coercitiva, por má conduta policial, gerando uma verdadeira autoincriminação. Não se pode perder de vista que qualquer tipo de prova contra o réu que dependa dele mesmo só vale se o ato for feito de forma voluntária e consciente” (REsp 1.630.097, DJe 28/04/2017).
Também já se julgou ilícita a prova colhida em aparelho de telefonia celular apreendido durante prisão em flagrante e devassado sem que antes fosse obtida autorização judicial:
“Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial” (RHC 51.531/RO, DJe 19/04/2016).
O tribunal, no entanto, considerou legal a realização de perícia em telefone celular, independentemente de autorização judicial, em situação na qual o aparelho foi entregue à autoridade policial pela esposa da vítima de homicídio. No caso, o aparelho continha informações que poderiam constituir provas da prática do crime, e, como o titular do sigilo que faz com que se exija a prévia autorização judicial para a devassa de informações já estava morto, o tribunal considerou impertinente a alegação de prova ilícita. Não se trata, portanto, da mesma situação em que o aparelho pertence ao agente do crime e é apreendido e examinado em seu desfavor:
“Sendo assim, não há sequer necessidade de uma ordem judicial porque, frise-se, no processo penal, o que se protege são os interesses do acusado. Logo, soa como impróprio proteger-se a intimidade de quem foi vítima do homicídio, sendo que o objeto da apreensão e da investigação é esclarecer o homicídio e punir aquele que, teoricamente, foi o responsável pela morte” (RHC 86.076/MT, DJe 12/12/2017).
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