4) A propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos de materialidade e de autoria, de modo que a certeza deverá ser comprovada durante a instrução probatória, prevalecendo o princípio do in dubio pro societate na fase de oferecimento da denúncia.
Ao tratar dos requisitos formais da denúncia e da queixa, o art. 41 do CPP estabelece:
“Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.
A inicial acusatória importa em uma narrativa do fato, com todas as suas circunstâncias e características, devendo apontar, objetiva e subjetivamente, o fato delituoso em si, bem “como a pessoa que o praticou (quis), os meios que empregou (quibus auxiliis), o mal que produziu (quid), os motivos que o determinaram a isso (cur), a maneira por que o praticou (quo modo), o lugar onde o praticou (quando)”, na lição de Borges da Rosa (Comentários ao Código de Processo Penal, São Paulo: RT, 3ª ed., 1982, p. 128).
Assim deve ser para que o indivíduo a quem se imputa determinado fato criminoso possa se defender adequadamente. Com efeito, a especificação da data e do horário, por exemplo, pode permitir que o agente comprove sua inocência porque se encontrava em local diverso no momento do crime; o detalhamento dos meios pode fazer com que a imputação da qualificadora do meio cruel no homicídio ou do rompimento de obstáculo no furto seja debatida com maior rigor; a exposição da motivação pode fazer com que o agente seja beneficiado pelo privilégio no homicídio, etc.
O fato de a lei exigir que a denúncia veicule o maior detalhamento possível das circunstâncias do crime não significa, de forma nenhuma, que a ação penal deve ser deflagrada com fundamento em provas cabais a respeito do fato e de sua autoria. O procedimento investigatório não existe para angariar provas incontestes de que o crime tenha ocorrido de tal ou qual forma, nem de que alguém tenha sido seu autor. Existe para reunir elementos informativos que indiquem a materialidade delitiva e indícios de autoria. É suficiente, para a denúncia, que o inquérito policial revele indícios das circunstâncias nas quais ocorreu o fato criminoso e quem possivelmente o praticou.
Impõe-se aqui, para bem esclarecer este ponto, a diferenciação entre in dubio pro reo e in dubio pro societate. O primeiro incide no momento da sentença, no qual o juiz analisa as provas produzidas e conclui se são suficientes para demonstrar com segurança que o crime ocorreu em determinadas circunstâncias e que o acusado é seu autor. Se houver dúvida, esta beneficia o acusado, que deve ser absolvido. Já o in dubio pro societate pressupõe que a dúvida seja administrada em favor da sociedade, como ocorre no recebimento da denúncia e na sentença de pronúncia. Se o juiz se depara com uma denúncia baseada em inquérito cujos elementos informativos sejam ambíguos a respeito da forma como ocorreu o crime e de quem é seu autor, deve receber a peça para que a dúvida se esclareça na instrução processual. O mesmo se dá se a primeira fase do procedimento do júri deixar alguma dúvida a respeito da ocorrência de legítima defesa, por exemplo. O juiz deve pronunciar o acusado para que os jurados decidam se a conduta foi justificada.
Por essas razões, o STJ firmou a tese de que a denúncia que cumpre os requisitos do art. 41 do CPP, descrevendo adequadamente o fato criminoso, deve ser recebida se houver indícios mínimos de autoria e de materialidade, cabendo à instrução processual demonstrar a certeza necessária para a condenação:
“I – A denúncia que contém a “exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas” (art. 41 do CPP) é apta a iniciar a persecução criminal, como se verifica no presente caso. II – O trancamento da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas, de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de prova da materialidade ou de indícios mínimos de autoria, o que não ocorre na espécie. III – Segundo firme jurisprudência desta Corte Superior, a propositura da ação penal exige tão somente a presença de indícios mínimos e suficientes de autoria. A certeza será comprovada ou afastada durante a instrução probatória, prevalecendo, na fase de oferecimento da denúncia o princípio do in dubio pro societate” (HC 433.299/TO, j. 19/04/2018).
5) A incidência da qualificadora rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, está condicionada à comprovação por laudo pericial, salvo em caso de desaparecimento dos vestígios, quando a prova testemunhal, a confissão do acusado ou o exame indireto poderão lhe suprir a falta.
Sabemos que determinados crimes, dada a sua natureza, deixam vestígios materiais (facta permanentes), ao passo que outros, sem resultado naturalístico, não permitem que se constatem vestígios (facta transeuntes). Em relação aos primeiros, por força de expressa disposição do art. 158 do CPP, há necessidade da realização do exame de corpo de delito:
“Art. 158. Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado”.
Há quem enxergue na exigência do exame de corpo de delito um verdadeiro retrocesso, reminiscência do velho sistema da prova legal (ou tarifado), em contraste com o princípio do livre convencimento, adotado com todas as letras por nosso Código. Feroz, nesse aspecto, a crítica de José Frederico Marques, ao salientar que “na verdade, fora do sistema da prova legal, só um Código como o nosso, em que não há a menor sistematização científica, pode manter a exigibilidade do auto de corpo de delito sob pena de considerar-se nulo o processo. Que isso acontecesse ao tempo da legislação do Império, ainda se compreende. Mas que ainda se consagre tal baboseira num estatuto legal promulgado em 1941, eis o que não se pode explicar de maneira razoável” (Elementos de direito processual penal, 1997, vol. II, p. 335).
Parece, contudo, que pretendeu o legislador cercar-se de certas garantias contra acusações injustas e, em virtude disso, preferiu relacionar a prova do fato (e, em última análise, a condenação do réu), à existência do exame de corpo de delito, vinculando o juiz a tal prova, como no antigo sistema tarifado. Seria, destarte, justificável tal cautela, pois, conforme indaga Tourinho Filho, “se, com os exames de corpo de delito, muitos erros judiciários têm sido cometidos, a que extremos não chagaríamos, se a lei os dispensasse?” (Código de Processo Penal comentado, São Paulo: Saraiva, 2005, 9ª. ed. 2005, p. 247).
No crime de furto, uma das formas de subtração é aquela que se dá mediante rompimento de obstáculo. Trata-se de qualificadora em que o furtador destrói ou rompe obstáculo colocado de forma a impedir a subtração da coisa. Assim, pode-se exemplificar como sendo a degradação, o arrombamento, o rompimento, a fratura, a demolição, a destruição, total ou parcial, de quaisquer objetos (fechaduras, cadeados, cofres, etc.) ou construções (muros, tetos, portas, janelas, etc.), que dificultem a subtração da coisa visada pelo agente.
Todas essas formas de rompimento de obstáculo necessariamente deixam vestígios. É impossível romper um cadeado, arrombar uma porta, violar uma janela sem que haja sinais visíveis. Nessa esteira, o STJ tem decidido reiteradamente que a qualificadora do rompimento deve ser apurada mediante exame pericial, dispensado apenas nas situações em que por alguma razão desapareçam os vestígios, quando então os depoimentos testemunhais, a confissão do agente ou o exame indireto podem suprir-lhe a falta:
“1. O reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo exige a realização de exame pericial, o qual somente pode ser substituído por outros meios probatórios quando inexistirem vestígios, o corpo de delito houver desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo. 2. Sendo apontado fundamento capaz de justificar a não realização da perícia, impõe-se a manutenção da qualificadora” (AgRg no REsp 1.705.450/RO, j. 13/03/2018).
“1. Em se tratando da configuração de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo, este Superior Tribunal tem admitido, em hipóteses peculiares, tais como a ausência de perito na comarca, o laudo de avaliação indireta do rompimento de obstáculo, devendo as instâncias ordinárias justificar a excepcionalidade com o necessário sopesamento de elementos concretos emanados dos autos. Precedentes. 2. O Recorrente foi condenado pela prática de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo com base unicamente no arcabouço probatório colhido nos autos, tendo em vista que a porta arrombada já havia sido consertada pela vítima – da qual não seria razoável exigir que mantivesse seu patrimônio vulnerável para aguardar, indefinidamente, a realização do laudo direto” (AgRg no REsp 1.699.758/MS, j. 05/04/2018).
6) É válido e revestido de eficácia probatória o testemunho prestado por policiais envolvidos em ação investigativa ou responsáveis por prisão em flagrante, quando estiver em harmonia com as demais provas dos autos e for colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
A regra geral estabelecida no Código de Processo Penal é de que toda pessoa pode ser testemunha (art. 202), assim considerada a pessoa física que narra em juízo qualquer circunstância a respeito de determinada prática delituosa de que tenha conhecimento.
Ao dispor que toda pessoa pode servir como testemunha, procurou o Código afastar qualquer espécie de preconceito, deixando a critério do julgador, em uma análise global do conjunto probatório, a valoração de cada depoimento de acordo com os princípios da busca da verdade real e da livre apreciação da prova.
Há, no entanto, certa controvérsia a respeito da validade do depoimento de policiais que efetuaram a prisão em flagrante ou de alguma forma atuaram na investigação do fato criminoso.
Parte da jurisprudência e da doutrina veem com enormes reservas essa espécie de depoimento. Afinal – argumentam – se o policial foi o responsável pela prisão do réu ou pela investigação, buscará, sempre, conferir ares de legalidade ao seu ato. Em vista da posição antagônica em que se encontra em relação ao acusado, sua tendência seria de carregar nas cores, pintando um quadro mais grave do que o efetivamente verificado, de modo a prejudicar a situação do agente.
Há, de outra parte, posicionamento francamente favorável ao depoimento de policiais. É que, tendo participado diretamente da diligência que culminou com a deflagração de processo contra o réu, mais do que ninguém se encontra preparado para depor sobre os fatos. Demais disso, importaria em verdadeiro contrassenso que o Estado, de um lado, habilitasse o agente a prestar-lhe serviços, mediante, inclusive, ingresso na carreira por um concurso público para, de outro, negar credibilidade a seu depoimento.
De fato, não há razão plausível para colocar sob suspeita o relato de um agente público legitimado para o combate ao crime simplesmente em razão de sua condição. Seu testemunho deve ser tomado sem nenhuma espécie de reserva a esse respeito, e deve ser cotejado – como qualquer outro – com outros elementos probatórios que integrem o processo. Se não há indicação de vício no relato apresentado, é plenamente possível sua utilização para fundamentar a sentença condenatória. O simples fato de que a testemunha é policial não pode jamais servir para desacreditá-la.
Assim se firmou a tese do Superior Tribunal de Justiça:
“Conforme entendimento reiterado do Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese, cabendo a defesa demonstrar sua imprestabilidade” (HC 436.168/RJ, j. 22/03/2018).
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