No âmbito das organizações criminosas, uma das condutas tipificadas como crime é a de quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva uma organização dessa espécie. Trata-se de infração penal grave, equiparada ao próprio ato de integrar a organização criminosa, punida portanto com reclusão de três a oito anos.
O crime pode ser cometido por qualquer pessoa, inclusive, segundo parcela da doutrina, pelo integrante da organização. É fato que o tipo não abrange como potencial sujeito ativo todo e qualquer integrante da associação, pois em grande parte dos casos a conduta que pode ser tomada como embaraço ou impedimento à investigação se confunde com atos característicos da própria operação do grupo criminoso (conversas em códigos, trocas constantes de “chips” dos celulares, etc., sempre visando a impedir a identificação dos crimes). Mas não se exclui a possibilidade de que um integrante da organização pratique atos que extrapolem o ordinário e responda pelos dois crimes.
Mas e o advogado daquele a quem se atribui o crime de organização criminosa, pode responder por impedir ou embaraçar a investigação se instrui seu cliente a se esquivar de diligências policiais em curso?
A resposta é negativa, ao menos diante de situações nas quais seja evidente o exercício regular da advocacia.
Há alguns dias, o Tribunal de Justiça de Goiás concedeu habeas corpus para trancar ação penal que tramitava contra um advogado acusado de cometer o crime de embaraçar investigação contra determinada organização criminosa.
No caso julgado, o cliente do advogado estava com sua linha telefônica interceptada em razão de investigação em curso. Em determinado momento, entrou em contato com o advogado – paciente no HC – para lhe pedir instruções a respeito da investigação e foi orientado a deixar seu telefone celular com outra pessoa, a fim de que evitasse a apreensão do aparelho e a obtenção, pelos agentes públicos, de informações comprometedoras. Diante disso, o Ministério Público ofereceu denúncia pelo cometimento do crime tipificado no art. 2º, § 1º, da Lei 12.850/13.
A seção goiana da Ordem dos Advogados do Brasil impetrou o habeas corpus arguindo a falta de justa causa para a ação penal, tendo em vista que o acusado atuava no exercício regular da advocacia criminalista, e imputar-lhe crime em razão disso caracterizava ofensa às suas prerrogativas funcionais.
O Tribunal de Justiça lhe deu razão ao considerar que a conduta do advogado não ultrapassou os limites do exercício da profissão e que a utilização da interceptação para imputar-lhe responsabilidade criminal violava o art. 7º, inciso II, da Lei 8.906/94, que dispõe:
“Art. 7º São direitos do advogado:
(…)
II – a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia”.
Com efeito, é preciso ter em mente – como, aliás, já sinalizamos alguns parágrafos acima – que o sujeito ativo primário do crime de impedir ou embaraçar investigação não é o próprio integrante da organização criminosa, que, ademais, para garantir sua defesa, pode adotar estratégias para se ver livre da ação estatal. Nessa esteira, o advogado que o instrui sobre o exercício dessa defesa não pode, evidentemente, ser acusado de atrapalhar a investigação. Não faz nenhum sentido garantir ao investigado o direito de evitar a produção de provas contra si e, ao mesmo tempo, impedir que isso se dê com a instrução de um profissional da advocacia.
A respeito da figura criminosa, afirmam Cezar Roberto Bitencourt e Paulo César Busato que “já referiram a possibilidade de advogado incorrer nesse crime. Na verdade, o advogado não é o destinatário da norma penal incriminadora. Contudo, aqueles que eventualmente desbordarem de sua profissão e transformarem-se em ‘pombo-correio’, levando e trazendo mensagens de membros de organização, ou, de qualquer forma, contribuindo na atividade-fim da organização, se tais condutas embaraçarem ou atrapalharem a investigação criminal, poderão, certamente, figurar como sujeito ativo desse crime. No entanto, se referidas condutas não atrapalharem concretamente a investigação criminal não se configurará, por si só, essa infração penal, podendo, logicamente, incorrer-se em outro crime, dependendo das circunstâncias” (Comentários à Lei de Organização Criminosa: Lei 12.850/2013 – São Paulo: Saraiva, 2014).
Vê-se, portanto, que a não ser que fique clara a inexistência de vínculo entre a conduta do advogado e o exercício da defesa, não é possível imputar-lhe a prática de ilícito penal:
(…) importante registrar, também, que o raciocínio a ser operado no presente caso, transcende a relação defensor/cliente, vez que a sugestão fornecida pelo paciente pretendia preservar Davi, evitando a busca e apreensão do seu aparelho, o que, em suma, consistiu tão somente na instrução de que ele não produzisse prova contra si mesmo, princípio consagrado na Constituição Federal, qual seja, ampla defesa.
É certo que o sigilo das comunicações entre estes interlocutores, não outorga imunidade para que advogados possam cometer delitos, entretanto, devem ser resguardadas as prerrogativas conferidas a estes profissionais no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil”.
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