Por expressa disposição constitucional, não são admitidas as provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, inc. LVI, CF/88). O grande desafio, no campo da prova, consiste em encontrar um ponto de equilíbrio entre, de um lado, o dispositivo constitucional que inadmite a produção da prova ilícita e, de outro, a garantia a segurança do cidadão, sobretudo em face do aumento da criminalidade organizada, que exige, para seu combate, meios eficazes, aptos a fazer frente à sofisticação das organizações. Anota Thiago Pierobom de ÁvilaProvas ilícitas e proporcionalidade, Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007, p. 96, que “o direito cuja violação ensejará a ilicitude da prova há de ser um direito fundamental. A garantia fundamental da inadmissibilidade das provas ilícitas está estrategicamente localizada sob o título dos direitos e garantias fundamentais. Sua finalidade é criar um sistema de atividade processual que respeite minimamente os direitos elencados na Constituição tidos como essenciais para a convivência em sociedade. O problema perante o caso concreto é delimitar a linha que separa o plano da constitucionalidade e o da legalidade, haja vista o caráter analítico de nossa Constituição”.
Nessa esteira, já decidiu o STJ que quando não houver consentimento do investigado ou autorização judicial, são consideradas ilícitas as provas obtidas pela polícia por meio de conversas realizadas entre ele e outras pessoas pelo sistema de viva-voz de telefones:
“O relato dos autos demonstra que a abordagem feita pelos milicianos foi obtida de forma involuntária e coercitiva, por má conduta policial, gerando uma verdadeira autoincriminação. Não se pode perder de vista que qualquer tipo de prova contra o réu que dependa dele mesmo só vale se o ato for feito de forma voluntária e consciente” (REsp 1.630.097, DJe 28/04/2017).
Há alguns dias, ao julgar o RHC 89.385/SP (j. 16/08/2018), o tribunal reiterou orientação semelhante ao considerar nula a prova obtida por meio de acesso ao WhatsApp em telefone celular apreendido após prisão em flagrante por tráfico de drogas.
No caso, o recorrente havia sido preso trazendo consigo certa quantidade de droga destinada à mercancia, e, no momento da lavratura do auto de prisão, a autoridade policial procedeu à análise do telefone celular apreendido em poder do preso. No histórico do aplicativo WhatsApp foram encontradas mensagens que robusteciam os indícios da prática do crime.
Ainda em primeira instância, a defesa sustentou, em defesa preliminar, a ilicitude da prova em virtude da ausência de autorização judicial para a devassa de dados no aparelho apreendido. O juízo de primeiro grau afastou a pretensão porque os agentes policiais haviam afirmado que o preso autorizara a análise do aparelho e a defesa não comprovou o contrário.
Impetrou-se, em seguida, habeas corpus, mas o Tribunal de Justiça de São Paulo também não encampou o pedido, argumentando que a prisão não havia se dado em virtude das mensagens encontradas no aparelho, algo incidental, que não prejudicava o conjunto probatório. Dispensava-se, ademais, a prévia autorização judicial, pois, “de acordo com o artigo 6º, incisos II, III e VII, do Código de Processo Penal, a autoridade policial deve apreender os objetos que tenham relação com o fato, colhendo todas as provas que servirem para seu esclarecimento e suas circunstâncias, determinando, se for o caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias. Em que pese o reclamo defensivo, não houve violação ao direito à intimidade e à inviolabilidade das comunicações de dados do paciente (artigo 5º, incisos X e XII, da CF, respectivamente). Faz-se necessário ponderar que tais proteções não são absolutas, principalmente quando existe o choque de interesses com o direito à segurança pública, com igual previsão na Carta Magna. Nesse caso, o direito individual é mitigado, principalmente na perpetração de um delito, preponderando sobre ele o direito coletivo”.
O STJ, contudo, reconheceu a nulidade, considerando que atribuir à defesa a comprovação de que o agente não havia autorizado a análise de seu aparelho constitui indevida inversão do ônus da prova:
“Nesse sentido, considero que a afirmação do Juízo sentenciante de que a defesa não comprovou a ausência de consentimento do réu para a submissão de seu aparelho celular a exame pericial constitui indevida inversão do ônus da prova e, por esse motivo, deve ser desconsiderada.
O que transparece é que não haveria prejuízo nenhum às investigações se o aparelho fosse imediatamente apreendido e, em deferência ao direito fundamental à intimidade do investigado, fosse requerida judicialmente a quebra do sigilo dos dados nele armazenados. Com isso, seriam observados o direito difuso à segurança pública (art. 144, CF) e o direito fundamental à intimidade (art. 5º, X, CF).”
No mais, fez-se referência a diversos precedentes nos quais o acesso a dados em aparelhos telefônicos apreendidos foi considerado ilícito em virtude da inexistência de prévia autorização (AgRg no RHC 92.801/SC, DJe 26/3/2018; RHC 73.998/SC, DJe 19/2/2018; REsp 1.661.378/MG, DJe 30/5/2017).
O tribunal não anulou, contudo, todas as provas produzidas, mas somente o que foi obtido pelo acesso às mensagens. A análise de elementos probatórios não derivados da prova ilícita ficou a cargo do juízo de primeiro grau.
Destaque-se, por fim, que esta situação não se confunde com aquela na qual, sem autorização judicial, a polícia analisa dados em aparelho telefônico pertencente à vítima, como já decidiu o próprio STJ num caso de homicídio, em que o aparelho continha informações que poderiam constituir provas da prática do crime, e, como o titular do sigilo já estava morto, o tribunal considerou impertinente a alegação de prova ilícita. Não se trata, portanto, da mesma situação em que o aparelho pertence ao agente do crime e é apreendido e examinado em seu desfavor:
“Sendo assim, não há sequer necessidade de uma ordem judicial porque, frise-se, no processo penal, o que se protege são os interesses do acusado. Logo, soa como impróprio proteger-se a intimidade de quem foi vítima do homicídio, sendo que o objeto da apreensão e da investigação é esclarecer o homicídio e punir aquele que, teoricamente, foi o responsável pela morte” (RHC 86.076/MT, DJe 12/12/2017).
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