No delito de tráfico (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e nas formas equiparadas (§ 1º), as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário (não reincidente), de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa (em resumo: abrange somente o traficante, agindo de modo individual e ocasional). Os requisitos são subjetivos e cumulativos, isto é, faltando um deles, inviável a benesse legal.
O STJ tem decidido que o juiz pode afastar a causa de diminuição se o acusado estiver sendo processado por outros crimes, pois isto é indício de dedicação a atividades criminosas, sem que se cogite ofensa à presunção de inocência:
“1. É cediço que para a aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06, o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Admite-se a consideração de ações penais em curso para se concluir que o acusado pelo crime de tráfico de drogas se dedica a atividades criminosas, circunstância que afasta a aplicação da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 3. Na hipótese, o Tribunal a quo concluiu, de forma fundamentada, quanto a não aplicação do redutor, haja vista a verificação de registros criminais anteriores em desfavor dos réus, indicando sua dedicação à atividade criminosa, fundamento que justifica o afastamento da benesse” (AgRg no HC 515.327/MG, j. 22/10/2019).
Com isso, o tribunal relativiza sua própria regra de que procedimentos criminais em andamento não podem ter efeito negativo sobre a situação do réu. Ao menos é isto que se aplica quando se trata de agravar pena-base com fundamento nas circunstâncias judiciais desfavoráveis (súmula 444).
O STF, no entanto, tem afastado a possibilidade de que ações penais não transitadas em julgado impeçam a incidência da causa de diminuição.
Em 2018, ao julgar habeas corpus relatado pelo ministro Gilmar Mendes, a 2ª Turma do tribunal já havia afastado os efeitos de uma condenação não definitiva. Embora decorrente de empate na votação, a ordem foi concedida com base no julgamento do RE 591.054, no qual o tribunal decidiu que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais não transitados em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes na dosimetria da pena.
Após outras decisões proferidas no mesmo sentido, em novo julgamento realizado em 21 de outubro de 2019 a 2ª Turma reiterou a orientação e determinou que o tribunal de segunda instância efetuasse nova dosimetria da pena com a causa de diminuição. O Ministério Público Federal interpôs agravo regimental sustentando que “primariedade e bons antecedentes não é o mesmo que dedicação a atividades criminosas; este conceito é mais abrangente que aqueles. Assim, outros feitos penais em curso, ainda que não afastem a primariedade e os bons antecedentes, podem ser usados para compor juízo quanto ao agente se dedicar a atividades criminosas”.
Mas o recurso foi rejeitado:
“No julgamento do Recurso Extraordinário n. 591.054 (Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 26.2.2015), submetido à sistemática da repercussão geral, o Plenário deste Supremo Tribunal assentou a tese de que “a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena”.
Nessa linha de entendimento, no julgamento do Habeas Corpus n. 151.431 (Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 8.5.2018, Segunda Turma), o Ministro Gilmar Mendes sustentou que inquéritos e ações penais em curso tampouco podem servir de fundamento para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo acompanhado pelo Ministro Ricardo Lewandowski. Os Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin divergiram do Relator, mas, pelo empate, a ordem foi concedida, nos termos da seguinte ementa:
[…]
Considerado o entendimento assentado por esta Segunda Turma no julgamento do Agravo Regimental do Habeas Corpus n. 144.309, e enquanto aquela compreensão prevalecer, em respeito ao princípio da colegialidade, aplico a conclusão ali adotada e decido no sentido de que não podem condenações sem trânsito em julgado fundamentar o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006” (j. 06/12/2019).
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